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论我国债权人代位权制度/林智明

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 08:04:48  浏览:9713   来源:法律资料网
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论我国债权人代位权制度

林智明

[提 要] 《合同法》及其解释(一)规定了我国债权人代位权制度,对促进我国企业体制改革和社会市场经济的发展具有重要意义。本文结合审判实践,就我国债权人代位权制度若干的司法务实问题作了探讨,并在与传统民法上的债权人代位权制度作比较的基础上,就我国债权人代位权制度进行了总体的评析。全文共6300字。
[关键词] 债权人代位权,企业体制改革,三角债,《合同法》解释(一)

债权人代位权制度是我国 《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的保全体系在理论上进一步完善,填补了法律漏洞,为保护债权人利益提供了更周密更细致的法律依据,对解决企业“三角债”优化民商交易环境具有积极的作用。本文拟结合审判实践,就我国债权人代位权制度谈些看法。
一、 债权人代位权概念分析
代位权在民法上是一个广义的概念,它包括继承人代位权和求偿代位权,而后者又包括债权人代位权和债务人代位权。可见,债权人代位权系民法上代位权的种概念。其在债法领域正式确立于法国。《法国民法典》第1166条规定:“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼,但权利和诉讼权专属于债务人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111条,《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定。我国债权人代位权的雏形最先见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》,其第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”但其仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形,从而不具备普遍的意义。为此,《合同法》第73条作了更综合普遍的规定:“因债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”从而确立了我国民法上的债权人代位权制度。
根据《合同法》第73条的规定,债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权,以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时,该债权人可依债权人代位权,以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[1]其主要有如下的特点。
第一、代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利,其突破债权的相对性而具备对外的效力,以达到债的保全的目的。
第二、代位权的行使必须通过诉讼程序来行使,债权人通过行使代位权获得的利益,只有通过强制执行程序才能满足其债权,而且行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权,并且不能随意处分债务人的权利,否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
债权人代位权与撤销权设立的宗旨均系保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害,性质上都是债的保全措施,但撤销权系指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得由法院予以撤销的权利,[2]其与代位权的显著区别在于前者针对的是债务人不当处分财产的积极行为,而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。
代位权亦不同于债权让与。第一、成立要件不同,债权让与须让与人与受让人之间达成协议,债权人行使代位权在债务人怠于行使到期债权危害其利益时,无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使;第二、法律后果不同。债权让与告毕后,让与人与受与人的债权债务关系即告消灭;而代位权诉讼中仅在债权人胜诉且获取全部清偿时其与债务人的债权债务关系方可消灭,胜诉但因债务人资不抵债仅获部分清偿或债权人败诉时其与债务人的债的法律关系则依然存在。第三、在解决企业三角债的价值功能上,两者均通过变更某一债务人的清偿对象以便促进经济流转,但债权让与无疑更能方便并促进民商经济要素的便捷流转,而代位权则着重在债务人消极履行乃至故意逃债之时用法律手段设置的诉讼措施,其救济保障功能更明显。
二、我国债权人代位权制度的主要内容
(一)代位权的构成要件
根据《合同法》第73条及其解释(一)第12条的规定,代位权的构成要件有:
1、债权人对债务人的债权务必合法且确定。债权的合法有效存在是债权人行使代位权的前提和基础,如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在,债权被撤销或非法,债权人均不存在代位权。
2、债务人对次债务人必须享有合法确定的债权,且此种债权尚未被处分,如次债务人已将所欠的债务清偿则不存在代位权。
3、债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。《合同法》解释(一)第13条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害’是指不履行其对债权人的到期债务,又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”
4、债务人的债权已到期。必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期,方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间,未到期的债务一般不能主张代位权,不然将有害债务人的期限利益。
5、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。《合同法》解释(一)第12条规定:“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。
(二) 代位权的行使
在符合法律规定条件下,债务人的各个债权人均可行使代位权。具体情况有:1、各债权人为共同原告以同一次债务人为被告提起代位权诉讼;2、两个或两个以上债权人分别以同一次债务人为被告提起代位权诉讼,人民法院合并审理;3、债权人代位权诉讼胜诉后,其他债权人以同一次债务人为被告,就其所负债务的余额提起代位权诉讼。
传统民法认为,代位权的行使方式有两种,即裁判方式和径行方式。从国外立法看,或未限定代位权必须由裁判行使,或可明确推知代位权既可采用裁判方式,亦可采用径行方式。[3]《合同法》第73条规定:债权人“可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权”,这意味我国排除径行方式以及仲裁方式行使代位权的可能。
(三) 诉讼管辖和当事人确定
《合同法》解释(一)第14条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告所在地人民法院管辖”,第16条规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼,未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。
(四) 次债务人的抗辩权
《合同法》解释(一)第18条规定:“在代位权诉讼中,
次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”
(五) 代位权行使的法律后果
《合同法》解释(一)第20条规定:“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。但明显排除“入库规则”的采用。
三、 我国债权代位权制度审判务实若干问题
《合同法》及其解释(一)关于代位权制度的规定尚不够具体明确,尤其偏重实体规定而忽略相应程序性规定,其尚有不少问题要在司法运作方式过程中进一步明确。
(一)债权人代位权客体范围的确定
从债的发生原因上分类,我国民法规定了合同之债、无因
管理之债、不当得利之债和侵权行为之债,那么除合同债权外,其他几种债权可否能成为代位权的客体?我们认为从《合同法》立法的总体设计上看,其预备将《合同法》总则部分作为将来《民法典》的债编总则,其第73条使用“债权“一词无意将代位权限制在合同领域,因此,只要符合行使代位权条件的,四种债权均可行使代位权,审判实践中应不因其仅为合同法规定而对其他三类的债权不予以适用。这是符合债权人代位权制度保护债权人利益的立法宗旨的。当然,从这个意义上说,债权人代位权制度本质是一个债法上的保全制度,我国在制定《民法典》时,应加以规定和完善。
专属债务人自身不能行使代位权的债权的具体范围包括:1、对债务人的期待权不能行使代位权,“得为债权人代位权之物体者,为债务人现有之权利”可使代位权的债权必须是现有的债权;2、对债务人专属权不能行使代位权,包括基于亲属关系、身份关系产生的给付请求权,债务人以人格、精神利益为基础的权利的如因生命、健康、名誉、自由等受侵害产生的损害赔偿请求权;3、对劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等法律禁止扣押的权利不能行使代位权;4、禁止转让的权利,如依权利性质不得让与,以公益理由不得让与,以当事人特别约定不得让与的权利,不能行使代位权;5、非财产性权利。如监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权等。这些权利虽然间接会对债务人的财产产生影响,但此等权利的行使与否全凭权利人本人意志,他人不得代位行使。
债权“到期”如何确定?我们认为,考察债务是否到期,
应当依照债权人与债务人以及债务人与次债务人对履行期限的约定来确定。若未对履行期限做出约定或约定不明,则应依《合同法》第62条第4项来确定,即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到履行期限。
(二)代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定
在代位权诉讼中,债权人系原告,次债务人为被告,自属无疑。但对债务人的地位,实践中有人将其列为共同被告,我们认为不妥,因为债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告。《合同法》解释(一)第16条规定,债务人如参加诉讼,其地位是第三人,但对是否具有独立请求权的第三人则没有规定。笔者认为,债权人参加诉讼后,有权在对债权合法性及期限问题提出异议,而且可以向次债务人诉求其向本人履行全部债务,因此应该列为有独立请求权的第三人。
(三)代位权诉讼标的的范围
《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权,还是所有债权人的债权,曾有不同的意见。[4]《合同法》解释(一)颁行并明确代位权归属后,已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权;代位权人为数人时,则为数债权之和。该解释第21条进一步规定:“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。”亦即,当次债权额高于债权额时,债权人的代位请求权应以债权额为限,而前一数额低于后者时,债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下,债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。
《合同法》第73条第2款规定:“债权人行使代位权的必
要费用,由债务人负担。”“必要费用”具体指哪些?笔者认为,除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费、交通费、住宿费、通讯费等等,在债权人行使代位权之前对债务人已为催告的情况下,还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失比如误工费,还应包括一定的报酬。
(四) 代位权诉讼中债权人的举证责任
从《合同法》第73条规定看,代位权之行使以债务人“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”为标准。在审判实践中,除了债务人履行迟延外还应同时具备以下情形之一的,方视为有行使代位权之必要:1、债务人的数个债权均到期而未获清偿;2、债权人与债务人的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序,且通过诉讼保全到足以清偿债务的资产;3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁定书;4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权;5、有其他证据证明债务人已处资不抵债的状况。债权人作为代位权诉讼的原告须就此承担举证责任。
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中华人民共和国和科威特阿拉伯经济发展基金会关于齐鲁陶瓷墙地砖厂项目的贷款协议

中国 科威特阿拉伯


中华人民共和国和科威特阿拉伯经济发展基金会关于齐鲁陶瓷墙地砖厂项目的贷款协议


(签订日期1986年11月15日 生效日期1987年2月14日)
  中华人民共和国政府(以下简称借方)为一方,科威特阿拉伯经济发展基金会(以下简称基金会)为另一方于一九八六年十一月十五日签定本贷款协定。
  鉴于借方要求基金会协助给陶瓷墙地砖生产和销售项目提供资金。详细说明请见附表二(以下简称项目);
  鉴于基金会的宗旨在于援助阿拉伯及其他发展中国家发展其本国经济,并为实现它们的发展项目和计划提供必要的贷款;
  鉴于借方已将项目的实施、生产和管理事宜委托给根据借方法律成立的其总公司设在北京西郊紫竹院路的一家国有公司——中国新型建筑材料公司(以下简称公司);
  鉴于基金会对此项目在发展借方经济的重要性及有用性方面感到满意;
  鉴于基金会考虑到以上所述,同意按本协定中所规定的条款和条件向借方提供一笔贷款;
  为此,现双方达成如下协定:

  第一条 贷款、利息及其它费用、偿还、支付地点
  第1.01款 基金会同意按本协定所规定的或提及的条款和条件向借方提供相当于二百万科威特第纳尔的贷款(KD2,000,000)。
  第1.02款 借方将按当时已提取但尚未偿还的贷款本金额按百分之五(5%)的年率支付利息,利息将从各次提款之日算起。
  第1.03款 每年按已提取而尚未偿还的贷款额,缴纳百分之零点五(0.5%)的附加费作为支付行政管理费和执行本协定的费用。
  第1.04款 基金会根据借方要求,按本协定第3.02款规定所提供的特别承诺款额将收取手续费,其年利率为当时尚未偿还的特别承诺款项的百分之零点五(0.5%)。
  第1.05款 利息及其它费用的计算,时间不满半年者按一年三百六十天、十二个月、每月三十天计算。
  第1.06款 借方应根据本协定附表一中所列的分期还款表偿还贷款本金。
  第1.07款 利息和其它费用应当每半年支付一次,分别在一月十五日和七月十五日缴付。
  第1.08款 在付清利息和其它费用后,并至少于三十天前通知基金会,借方有权提前偿还尚未到期的:(1)全部尚未偿还的贷款本金额,或者(2)任何一笔或几笔到期的本金额。但在提前还款之日不得留有到期未还的贷款部分。
  第1.09款 贷款的本金、利息和其它费用的偿还地点应在科威特或基金会指定的地点。

  第二条 货币条款
  第2.01款 根据本协定所设立的一切金融往来帐户,均以科威特第纳尔表示;本协定项下的各项到期金额,均以科威特第纳尔支付。
  第2.02款 基金会将根据借方的要求,并以借方代理人的身份购买应由本协定贷款支付的货款或偿付实际发生的这种费用所需的货币。上述用于购买外币所需的科威特第纳尔的金额,应视为已从贷款中支取使用的金额。
  第2.03款 偿还贷款本金和支付贷款利息及其它费用时,基金会可根据借方的要求,并以借方代理人的身份,用借方所交付的基金会可接受的某种或几种货币来购买用以偿还和支付所需额度的科威特第纳尔。
  本协定所要求的对基金会的任何偿还和支付只有在基金会实际已经收到科威特第纳尔时,才被认为已履行付款。
  第2.04款 为了执行本协定而需要确定一种货币对另一种货币的比值时,此种比值应由基金会合理地确定。

  第三条 贷款的提取和使用
  第3.01款 借方有权根据本协定的规定,从贷款中提取项目已经发生或将要发生的款项。
  非经基金会同意,不得提取本贷款用于一九八六年六月一日之前所发生的费用或用于采购借方国内生产的货物。
  第3.02款 根据借方的要求,并按借方和基金会双方协商一致的条款和条件,基金会可签署书面特别许诺,向借方或其它方面提供款项以支付协定贷款项下的货物费用,这种许诺将不受中止和撤销贷款的影响。
  第3.03款 当借方希望从贷款中提款或按本协定第3.02款要求基金会提供特别许诺款额时,借方应按基金会正当要求的格式和内容(包括有关声明、协议和其它文件)向基金会递交书面申请。除非借方和基金会另有协议,附有本条此后所规定的必要文件的提款申请书应按项目的开支情况迅速及时地提出。
  第3.04款 不论在基金会批准提款之前或之后,借方应按基金会的正当要求,向基金会提交有关文件和其它证据,作为提款申请书的依据。
  第3.05款 每份提款申请以及所附的文件和其它证据,其形式和内容必须足以使基金会信服借方有权从贷款中提取所申请的款额,并且使基金会相信从贷款中提取的款额将仅用于本协定所规定的目的。
  第3.06款 借方所得款项只能用于执行本协定附表二中所列项目所需货物的正当费用。用贷款支付的货物和采办这些货物的方法和步骤由借方和基金会双方协商一致确定,并可在以后进一步协商修定。
  第3.07款 借方应使贷款支付的所有货物完全用于该项目的实施。
  第3.08款 借方有权从贷款中提取的款项应由基金会按借方要求支付。
  第3.09款 借方提取贷款的权利将于一九八九年十二月三十一日终止,或于借方和基金会届时协商一致的日期终止。

  第四条 特别条款
  第4.01款 借方应继续把项目的实施、生产和管理事宜委托给公司并指定公司为处理所有与项目有关事宜的代表。
  第4.02款 借方应安排将贷款转贷给公司,此贷款安排应使基金会感到满意,转贷的条款与条件应与此协定中提及的贷款条款与条件相同,外汇风险应由公司承担。
  第4.03款 借方应根据需要,及时地为公司筹措执行本项目所需要的除贷款外的所有其它款项,提供这些款项的条款及条件应使基金会感到满意。
  第4.04款 借方应使公司使用健全的工程、财务、管理和业务作法努力且有效地执行本项目。
  第4.05款 在不违背上述条款及此处所提及的其它条款的总原则的条件下,借方应使公司做到如下几条:
  (1)委托杭州新型建筑材料工业设计院为采购本项目所需的所有设备和材料及为本项目的建设和操作制订所需要的全部规范和详细的工程设计。此设计院是公司领导下成立的并由工程师组成的机构。
  (2)应使该设计院成立一个小组来监督本项目的建设和投产,该小组必须由足够数量的有资格和有经验的工程师组成并由一名有资格和有经验的工程师担任组长,该组的编制、工作范围及组长人选必须事先征得基金会的同意。
  (3)组成一个由有资格和有经验的工程师领导的项目管理小组以协调设计院、国外和国内及建筑承包商的工作。该小组的编制、工作范围及组长人选必须事先征得基金会的同意。
  (4)组织有能力的部门来承担本项目的土建工程和设备安装并使工程按计划完成,一旦与这些部门签订合同,应将全部有关合同摘要的英文本递交给基金会。
  第4.06款 借方应采取一切必要的措施保证提供为执行本项目所需要的足够的材料和设备。这些措施包括优先分配由国家和省统配的材料和设备配额。
  第4.07款 借方应使淄博市和山东省的有关当局采取一切必要措施:
  (1)使公司获得并确定可靠地在淄博市有分配给本项目的十万(100,000)平方米的土地使用权。
  (2)给本项目及时提供足够的原料和公用设施,这些原料必须符合正确和适当的规范。
  第4.08款 借方应确保以合理的技术和经济方式为本项目及时和足够地提供燃料,提供燃料的方案应使基金会感到满意。
  第4.09款 借方应使公司获得并持有在任何时候为其经营及为执行和经营本项目所必需的有效许可证,准许、批准和同意公司的这种经营必须符合工商企业、登记和管理条例及其有关规定和借方的全部有关法律、条例、规则和规定。
  第4.10款 借方应使公司的帐目和财务报表(收支平衡表、损益表及有关帐目)在每个财务年度按一贯使用的健全的审计方法进行审计。
  第4.11款 借方应使公司及时地,但不迟于各财政年度终止后六个月内,将已经核准后的审计过的财务报表副本连同审计员的报告提交基金会,其范围及深度应符合基金会的合理要求,所有这些文件都必须以英文本提交给基金会。
  第4.12款 借方应使公司制订和执行合适的培训计划,使本项目的管理既有效又有条理。
  第4.13款 借方应采取必要的措施免使环境受到为执行或经营本项目而引起的可以预见的任何污染。
  第4.14款 除非基金会另外同意,使用本贷款作为资金来源的合同应该根据国际竞争性投标的结果,按科威特基金会能接受的条款和条件,经科威特基金会的批准并符合其程序后才能签订。
  第4.15款 一旦准备好后借方应使公司对本项目的研究、规划和规范、工程及其执行进度及后来所作的任何重要修改,按基金会届时要求的深度提给基金会。
  第4.16款 借方应使公司保存足够的记录资料以便证明使用贷款购置的货物和说明其在项目上的使用情况,记录项目的进展情况(包括其费用)。借方应为基金会委派的代表提供合理的机会就贷款有关事宜进行访问和视察项目、检查货物以及任何有关记录资料和文件。借方按基金会的合理要求,向基金会提交所有关于贷款、项目、货物、经营的开支情况以及公司的财务状况。
  第4.17款 借方应使公司根据工程、财务、管理和业务的正确作法来经营、维护本项目和经营、维护不包括在本项目内的但为本项目的正常和有效的经营所必需的建筑物、其它工程和设施。
  第4.18款 借方和基金会应充分合作以保证贷款达到预期的目的。为此,借方应使公司自贷款协定签字之日起每三个月定期向基金会提出项目执行和贷款的全面情况的报告,以及基金会要求的其它情况的报告。
  借方和基金会应经常通过其各自的代表就贷款的目的和维持此贷款费用的事宜交换意见。借方应及时把任何干扰和可能影响完成贷款目的(包括项目费用的大幅度增加)或贷款还本付息的情况通知基金会。
  第4.19款 借方和基金会的共同愿望是,任何其它外债如在此后达成协议对政府资产具有扣押权,均不得在扣押权方面优先于本贷款。为此,借方保证除非基金会另有不同意见,如需用借方财产作为外债的保证,则此种扣押权将会自动地、平等地、按比例地保证本贷款的本金、利息和其它费用的偿还,并在达成此类扣押权的协议中对此要有明文规定。
  然而,本款上述规定不适用于下述扣押权:
  (1)在购买某财产时,纯属作为对该财产购价的付款保证而确定的对该财产的扣押权;
  (2)从借款之日起不超过一年即到期应偿还的债款、约定用某商品的贷款偿还,作为该债款的偿还保证而确定的对该商品的扣押权;
  (3)在一般性银行交易过程中,作为从借款之日起不超过一年即到期应偿还的债务的偿还保证而产生的扣押权。
  本款中使用的“借方资产”一语包括借方的资产或借方任何政治机构的资产或为借方所拥有或控制的任何实体或任何此种的政治分支机构,包括借方的中央银行或任何起中央银行作用的机构的资产。“扣押权”一词包括各种形式的抵押、典押、收费、扣押特权和优先权。
  第4.20款 对贷款的本金、利息和其他费用的偿还、不得因借方或借方国内现行或将来生效的法律,要征收任何税收或捐税而有任何扣除。
  第4.21款 本协定将免缴借方或借方国土内生效的法律所规定的、关于本协定的执行、签发、提交或注册或与此有关的任何税收、关税、捐税、手续费或任何形式的费用,但若贷款用某国货币偿还,而该国法律又规定要征收上述税款或费用时,则应由借方负责支付。
  第4.22款 贷款本金、利息和其他费用的偿付不受借方或借方国土内法律所规定的各项限制的约束,包括不受外汇管制的约束。
  第4.23款 为了项目的执行和经营,借方应保证使公司始终按基金会满意的规章制度工作,并且有有效地完成及经营这个项目的必要权利和行政管理机构;借方应把拟采取的将会影响公司的性质、章程的任何行动通知基金会,并给基金会以一切合理的机会使其在此种行动采取之前能与借方就此交换意见。
  第4.24款 一切用贷款购置的货物,应由借方或由借方安排向资信可靠的保险公司投保。此种保险应包括在购置货物,将货物进口至借方国土以及运至项目工地过程中的海运,转运和其它意外事故,投保金额应符合贸易惯例。支付保险费的货币应是支付投保货物贷款的货币或可自由兑换的货币。
  借方或由借方安排向资信可靠的保险公司投保与本项目有关的风险,并维持此保险,投保额应符合正确的贸易做法。
  第4.25款 借方将采取或使之采取一切必要的措施以确保公司能每年取得足够的经营收入以:
  (1)支付经营费用,包括足够的维修和折旧。
  (2)支付税金和借款的利息。
  (3)偿还长期贷款,但仅限于此偿还额应超过折旧的规定。
  (4)累计地留下积累以支付日后扩建费用的合理部分。
  第4.26款 借方将采取或使之采取一切必要行动,以便利项目的实施,借方不应采取也不应允许采取任何行动来妨碍或干扰项目的实施或经营,或妨碍或干扰本协定任何条款的履行。
  第4.27款 基金会的所有文件,记录通信和类似资料,借方均应视为机密材料,并在借方国土内享有免予检查和审查的待遇。
  第4.28款 基金会的所有资产和收入均不得收归国有、没收和充公。

  第五条 撤销和中止
  第5.01款 借方可通知基金会撤销通知之前尚未提取的贷款的任何数额;但如基金会按本协定第3.02款规定,已承担了特别许诺,则借方不得撤销与之有关的贷款数额。
  第5.02款 如下述任何事件发生,并持续不止,基金会可通知借方全部或部分地中止借方提取贷款的权利。
  (1)在偿还本金、利息或其他费用方面未按本协定的规定或未按借方和基金会之间的任何其他贷款协定的规定履行契约;
  (2)借方未履行本协定项下任何其他契约或协议;
  (3)由于借方违约,基金会已经全部或部分地中止了在借方和基金会之间的在任何其他贷款协定项下借方所享有的提取贷款的权利;
  (4)出现非常情况,使借方不可能根据协定履行其义务。
  发生在协定生效日之后,可使基金会有权中止借方提款权的任何事件。如果发生在协定签署日之后和协定生效日之前,和这种事件发生在协定生效日之后一样,基金会同样有权中止借方的提款权。
  借方对本贷款的提取权的全部或部分中止将持续下去,直至导致这类中止的某事件或几起事件不复存在,或者直至基金会通知借方恢复其提款的权力,然而在通知恢复提款权的情况下,其提款权力只恢复到通知中规定的程度,并受通知规定的条件所约束,并且这种通知将不影响或损害基金会在此后发生的,本款所述的任何其他事件中应享有的权利、权力或补偿。
  第5.03款 如果发生第5.02款(1)段所述的任何事件,并在基金会通知借方之后仍持续三十天,或如果发生第5.02款(2)、(3)和(4)段所述的任何事件,并在基金会通知借方之后仍持续六十天,那么,此后事件持续的任何时间,基金会可自行决定宣布贷款本金到期应立即偿还。在作出此种宣布后,即使本协定有相反规定,贷款本金也即变成到期并须立即偿还。
  第5.04款 如果(1)借方提取某一数额贷款的权利被终止连续三十天,或者(2)到了第3.09款规定的关于终止借方提取款权的日期,仍有一笔数额的贷款未予提取,则基金会可通知借方终止其提取该数额贷款的权利。这种通知一经发出,则该数额贷款即被撤销。
  第5.05款 基金会宣布的撤销或终止,将不适用于基金会根据第3.02款所作出的特别许诺的款额,除非此种特别许诺中另有明文规定。
  第5.06款 除非基金会另有规定,如任何一笔贷款被撤销,则本协定所附的分期还款表所列各期应还的本金额度,应按比例作相应调整。
  第5.07款 无论发生任何撤销或终止,本协定各条款,除了本条中有具体规定者外,都将继续完全有效。

  第六条 本协定的执行,未行使权利,仲裁
  第6.01款 不论当地的法律是否有相反的规定,基金会和借方的权利和义务,将按本协定规定的条款生效,并予以执行。基金会或借方在任何情况下,均无权以任何理由宣称本协定和任何条款为无效或不可实施。
  第6.02款 由于发生违约而使本协定某一方不能或推迟应享受的权利、权力和补偿,并不表明有损于任何这种权利、权力和补偿,也不能理解为对这种权利、权力和补偿的放弃,或对该违约的默许;同样,协定任何一方对违约所采取的行动或对某违约行为的默许,也不影响或损害该方对其他违约行为或以后违约行为应享有的任何权利、权力或补偿。
  第6.03款 本协定双方之间的争议以及任何一方向另一方提出的权利要求,应由双方协商决定。如果双方不能达成一致意见,应将该争议和权利要求提交到下款规定的仲裁法庭裁决。
  第6.04款 仲裁法庭由如下三名指定的仲裁人组成,一名仲裁人由借方指定;第二名仲裁人由基金会指定;第三名仲裁人(裁定人)由双方协商一致指定,如果他们不能协商一致,则可应任何一方的请求由国际法院院长指定。如果某一方未能指定一名仲裁人,则该名仲裁人可在另一方的要求下,由国际法院院长指定。如按本款指定的任何仲裁人辞职、死亡或丧失工作能力,则将按上述指定原任仲裁人的办法指定继任仲裁人。该继任仲裁人将享有与前任仲裁人相同的权力和义务。
  提出要求进行仲裁的一方在通知另一方后,本款规定的仲裁才可进行。该通知应包括一项说明,阐明提交仲裁的争论或权利要求的性质,补救方法的性质和程度及其所指定的仲裁人姓名。在发出该通知后的三十天内,另一方应将其指定的仲裁人姓名,通知提出要求仲裁的一方。
  如果要求进行仲裁的通知发出之后的六十天内,双方仍未协商一致指定一名裁定人,则该裁定人可根据任何一方的请求,按本款第一段进行指定。
  仲裁法庭的集合时间和地点,将由裁定人确定。此后,仲裁法庭将确定其开庭的具体时间和地点。
  除非双方另有协议,仲裁法庭将在本款规定范围内决定有关其权限的一切问题和程序。仲裁法庭的所有决定,均由多数票表决决定。仲裁法庭将公正地听取各方的申辩并作出书面裁决,这样的裁决可在缺席的情况下作出。由仲裁法庭多数签署的裁决即为该法庭的裁决。裁决书的有关文本经签字后将发至有关各方。根据本款规定所作出的任何此类裁决将为终局裁决,并对本协定双方有约束力。任何一方都应依从和遵守仲裁法庭作出的裁决。
  协定双方将确定仲裁人和为履行仲裁程序所需的其他有关人员的酬金和费用的数额。如果协定双方在仲裁法庭人员集合之前不能就上述酬金和费用数额达成一致意见,仲裁法庭将确定在当时情况下应为合理的数额。各方支付自己在仲裁程序中的费用。仲裁法庭的费用由协定双方平均分摊。任何有关仲裁法庭费用分配问题或其费用的支付程序问题,将由仲裁法庭决定。
  仲裁法庭将使用科威特国和借方现行法律的共同原则以及正义的原则。
  第6.05款 上款规定的有关仲裁的条款,将代替双方之间决定争议和解决一方对另一方提出的权利要求。
  第6.06款 与本条任何程序有关的通知和传票将按第7.01款的规定发送。协定各方放弃关于发送此类通知或传票的任何其他要求。

  第七条 其他条款
  第7.01款 在本协定范围内,要求发出的任何通知或允许提出的任何请求,均应以文字书就。除第8.03款规定外,任何通知或请求,凡按本协定所规定的收取方的地址,或按收取方通知发送方的其他指定地址由发送方派人递送或通过邮寄、电报或电传发至它所要求或允许的收取方,此种通知或请求就应被认为是确已发出或提出。
  第7.02款 关于将要签署第三条所规定的申请书的签字人,以及代表借方采取其他行动或签署其他文件的人(这些行动或文件按协定应由借方采取或签署),借方应向基金会提供有关他们的权力的充分证据及其经鉴定的签字字样。
  第7.03款 本协定要求或允许借方采取的任何行动或签署的任何文件,可由公司总经理或由他书面授权的任何人代表借方采取或签署。对本协定条款的任何修改或扩充,应由他所书面授权的任何人代表借方的书面文件同意。但是,这些修改和扩充必须是上述代表认为在当时的情况下是合理的并将不使借方义务有很大增加,基金会可以把上述代表或其授权人所签署的文件当作确证,证明上述代表确实认为这种书面文件所涉及的那些本协定条款的修改和扩充在当时情况下是合理的,并且不使借方义务有很大的增加。

  第八条 生效日期、终止
  第8.01款 本协定只有在基金会得到代表借方对本协定的签署和交付已经政府办理必要手续、正式授权和批准后方能生效。
  第8.02款 作为第8.01款要求提供的证据之一部分,借方应向基金会提供主管当局的意见,表明本协定已经借方正式授权和批准并已经借方代表签署和交付,并表明本协定将按其条款构成一个对借方有效力和有约束力的义务。
  第8.03款 除非基金会和借方之间另有协议,本协定自基金会用电传或电报向借方发出关于接受第8.01款所要求的证据的通知之日起生效。
  第8.04款 如果按第8.01款要求履行的所有行动,在本协定签字后的九十天内,或在基金会和借方商定的其他日期之后的九十天内,仍未予以履行,则基金会可在此后的任何时间里决定通知借方终止本协定。此种通知一经发出,本协定和协定各方在协定中的义务随即终止。
  第8.05款 在贷款本金额和贷款所产生的全部利息和其他费用全部偿还完毕时,本协定和协定双方在本协定中的全部义务即告终止。

  第九条 定义
  第9.01款 除上、下文要求另有含义外,本协定及其附表中出现的下列词语的含义是:
  (1)“项目”一词系指本贷款资助的项目,其内容如本协定附表二所述,并可由基金会和借方协商不断修正。
  (2)“货物”一词系指项目所需要的设备、物资和服务。当提到货物的价格时,该价格应包括把该货物进口到借方国内的费用。
  根据第7.01款之需要,提供下述地址:

  借方:中华人民共和国北京西郊紫竹院路中国新型建筑材料
     公司 信箱:2815,
  电报挂号:4554,电传:20038 CNBMC CN
  基金会:科威特国科威特第2921号邮政信箱科威特阿拉伯经
济发展基金会。
  电报挂号和电传号码:
  电报挂号:ALSUNDUK  电传号码:22025
       KUWAIT         ALSUNDUK
                      22613
                      KFAEDKT

  本协定各方通过其正式授权的代表,在此以其各自的名义于本协定文首所述日期,在中华人民共和国签署和交付,本协定正本共一式五份,各份都视为正本并具有同等效力。
  注:本协议已于一九八七年二月十四日生效。附表、附函略。

  中华人民共和国          科威特阿拉伯经济发展基金会
  授 权 代 表            代 表 团 团 长
    林汉雄                 哈拉菲
   (签字)                (签字)

印发电子政务建设考核暂行办法的通知

安徽省蚌埠市人民政府办公室


印发电子政务建设考核暂行办法的通知


蚌政办〔2006〕61号




各县、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
《电子政务建设考核暂行办法》已经市政府研究同意,现印发给你们,请认真组织实施。

       

二○○六年九月四日


电子政务建设考核暂行办法

为明确电子政务建设目标任务,促进电子政务的推广应用,进一步加快我市电子政务建设,特制定本办法。
一、考核范围
各县、区人民政府,高新区、经济开发区管委会,市政府各部门、各直属单位。
二、考核要求
自评与集中评议相结合、定性考核与定量考核相结合、重点工作与项目建设相结合,进行百分制测评。
三、考核内容
(一)组织领导与工作机制。各县、区人民政府,高新区、经济开发区管委会要成立电子政务(信息化)建设领导小组,领导小组办公室明确在一个单位,并有专人专职具体负责开展电子政务工作;市政府各部门、各直属单位应明确一名领导分管电子政务建设,指定一个科室(部门)具体承担此项工作,并有网络技术安全管理员和信息管理员,负责电子政务建设的具体工作。各单位要做到机构、制度健全、队伍稳定,电子政务经费落实并逐年按一定比例增长。
(二)工作计划与实施方案。各县、区人民政府,高新区、经济开发区管委会要根据区域内经济社会发展和便民服务需要,制定相应的电子政务建设规划和年度计划、实施方案,积极推进所属各部门、各单位、乡镇、街道、社区等电子政务建设。市政府各部门、各直属单位要结合工作职责,根据实际业务流程和便民服务需要,制定年度电子政务建设与应用计划及具体实施方案,做到有工作计划、有实施方案、有工作效果。
(三)电子政务网络建设。严格按照国家、省、市电子政务建设的要求,建设、完善电子政务网络。各县、区人民政府和高新区、经济开发区管委会要将辖区内所属行政办公用非涉密计算机进行互联,组建政务局域网,并接入市级电子政务网络平台。市政府各部门、各直属单位要根据实际需要,做好本单位局域网建设,建设和完善重点业务系统,并接入市级电子政务网络平台。要积极配合做好全市电子政务信息共享、资源整合、资源利用工作,做好已建成电子政务项目的绩效评估工作,做好网络的安全维护工作,配备必要的安全防护设施和相应网管人员,制定并完善工作制度,确保信息与网络安全。
(四)政府网站建设。各县、区人民政府,高新区、经济开发区管委会和与群众生产生活关系密切、有条件的市政府部门、直属单位都要建立网站,并与市政府网站链接。各单位网站页面风格、链接浏览速度、分类检索、索引导航、统计分析等功能结构合理,能全面、及时、准确公开政务信息,为公民、法人和其他组织提供有效服务并实现交互,开辟投诉举报、意见建议、在线咨询等渠道,设置网上查询、下载、办事等服务功能。各单位要建立完善政府网站内部管理制度,提高公众对网站所提供服务的满意程度。做好市政府网站“市民心声”栏目在线回复、建议征集等工作。
(五)电子政务应用。积极建设和使用已建成的电子政务应用系统,实现办公自动化。领导成员要带头推动,实现内部办公自动化以及与相关单位的公文传输、数据交换、资源共享电子化,提高办公自动化在政务办公方式中的比重。
(六)电子政务培训与宣传。积极开展电子政务宣传与培训工作。积极参加市里组织的免费电子政务培训,各县、区人民政府,高新区、经济开发区管委会和市政府各部门、各直属单位相应免费开展多种形式的信息化基础知识和应用技术培训,宣传信息化建设成就,普及信息化知识。通过多种渠道,创造条件,引进、培养信息化专业人才。
四、考核组织
电子政务建设考核工作在市信息化领导小组的统一部署、组织领导下,由市政府办公室负责组织实施。电子政务建设考核工作每年进行一次,考核单位对照考核内容进行自查,并将自查情况书面报告市政府办公室,市政府办公室组织市信息办、市信息中心及有关专家,采取平时监测评分和抽查评比相结合的办法, 进行考核测评。
五、奖项设置与标准
电子政务建设奖项设“全市电子政务建设先进集体”和“全市电子政务建设先进个人”,以市信息化领导小组名义进行表彰。各县、区人民政府和高新区、经济开发区管委会经考核获前3名的,市政府各部门、各直属单位经考核获前15名的,授予“全市电子政务建设先进集体”称号。对获得“全市电子政务建设先进集体”的单位,分配1名“全市电子政务建设先进个人”名额;对未获得“全市电子政务建设先进集体”,但在电子政务建设中做出突出成绩或进步明显的,适当分配“全市电子政务建设先进个人”名额。“全市电子政务建设先进个人”由所在单位推荐,经市政府办公室初审后报市信息化领导小组审定。
本办法从发布之日起执行,由市政府办公室负责解释。

附件:1. 蚌埠市县区、开发区电子政务建设考核评分标准
2. 蚌埠市部门电子政务建设考核评分标准


附件1:
蚌埠市县区、开发区电子政务建设考核评分标准

考 核 项 目 分值 评 分 标 准 自评分 实际
得分
1.组织领导与工作机制 10分 1.落实分管领导 3分
2.成立领导小组和办公室并落实工作制度 3分
3.落实具体工作人员 4分
2.工作计划及实施方案 10分 1.制定电子政务工作计划 5分
2.制定电子政务工作实施方案 5分
3.电子政务网络建设 30分 1.开展本县区、开发区的局域网建设工作,将各部门非涉密计算机进行互联组建成电子政务局域网 10分
2.将本县区、开发区政务局域网接入蚌埠市市级电子政务网络平台10分
3.网络的安全维护工作有保障,配备必要的安全防护设施和相应网管人员及制度,确保信息与网络安全 10分
4.政府网站建设 20分 1.按照《安徽省政府网站管理办法》的要求,做好政府信息网内容保障,做好市政府网站“市民心声”栏目在线回复和建议征集等工作 20分
5.电子政务应用 20分 1.积极开展有关工作,建立县区OA分中心,各部门内部办公广泛使用OA系统 7分
2.使用OA系统进行公文交换 5分
3.参与、配合市政府公共数据库等项目建设工作:按照要求接入数据共享与交换平台,为数据中心获取实时共享的资源提供保障 5分
4.使用政务邮箱开展各项对外联络工作。在有关对外材料,如通知、名片等上面印有政务网统一电子邮箱和门户网站地址3分
6.电子政务培训宣传和人才培养 10分 1.参加市免费电子政务培训 2分
2.在本单位按计划开展免费电子政务培训 3分
3.开展信息化宣传工作 2分
4.培养、引进信息化专业人才 3分

注:各项目的分值为该项目最高分值,按完成效果实际评分。


附件2:
蚌埠市部门电子政务建设考核评分标准
考 核 项 目 分值 评 分 标 准 自评分 实际
得分
1.组织领导与工作机制 10分 1.落实分管领导 3分
2.落实具体工作人员 3分
3.落实工作制度 4分
2.工作计划及实施方案 10分 1.制定电子政务工作计划 5分
2.制定电子政务工作实施方案 5分
3.电子政务网络建设 20分 1.开展本单位的局域网建设工作,将本单位非涉密计算机进行互联组建成本单位政务局域网 5分
2.将本单位政务局域网接入蚌埠市电子政务网络平台 5分
3.积极开展有关工作,将本单位业务系统迁移到电子政务网络平台上运行,为政务信息的共享与整合创造条件 5分
4.网络的安全维护工作有保障,配备必要的安全防护设施和相应网管人员及制度,确保信息与网络安全 5分
4.政府网站建设 20分 1.按照《安徽省政府网站管理办法》的要求,做好政府信息网内容保障,做好市政府网站“市民心声”栏目在线回复和建议征集等工作 20分
5.电子政务应用 30分 1.使用OA系统进行公文交换 18分
2.参与、配合市政府公共数据库等项目建设工作:按照要求接入数据共享与交换平台,为数据中心获取实时共享的资源提供保障 8分
4.使用政务邮箱开展各项对外联络工作。在有关对外材料,如通知、名片等上面印有政务网统一电子邮箱和部门门户网站地址。4分
6.电子政务培训与宣传 10分 1.参加市免费电子政务培训 3分
2.在本单位按计划开展免费电子政务培训 3分
3.参与和支持市电子政务工作,开展好电子政务宣传 4分

注:各项目的分值为该项目最高分值,按完成效果实际评分。