您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

如何认识律师在企业并购中的作用/王政

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 17:14:46  浏览:9208   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

如何认识律师在企业并购中的作用

王政 律师

通常情况下,我们习惯于将涉及到企业控制权变动的产权交易行为中的企业兼并和企业收购行为统称为企业并购。随着中国对外开放、国企改制和入世后全球经济一体化的发展趋势,目前企业并购已经成为跨国企业和境内企业发展的一种重要方式。
企业并购的主要目的应是改善企业资源配置质量、提高资源利用效率,从而实现参与并购各方主体利益的最大化。但是企业并购行为所涉及到的往往都是相对比较复杂而且专业性又非常强的工作,这种复杂的工作客观上需要各方面专家和机构在其中发挥作用,如执业律师、注册会计师、评估师以及熟悉国家产业政策并具备资本运营实际操作经验的投资银行机构等。这些人士或机构提供的专业调查和咨询意见是防范并购中存在的系列风险、促进企业并购行为依法规范运作的重要保障。本文通过介绍律师在企业并购中所发挥的重要作用,希望参与企业并购的各方充分认识到聘用律师等中介机构帮助自己完成企业产权交易的必要性问题。
在企业并购行为中,所涉及到的各方利益主体一般包括:兼并方或收购方(简称“并购方”)、被兼并方或被收购方(以下称“目标公司”)、目标公司的债权人和债务人、政府部门(尤其是国有控股企业)等。其中最需要聘用律师的是并购方和目标公司。下面就针对并购方和目标公司律师所应发挥的作用分别展开叙述。

一、并购方律师的主要工作事项
对并购方而言,任何并购交易中都可能存在着风险,只有对并购交易中的风险有充分的认识,并做好相应的对策,才能有效防范并购风险,保证并购交易的成功及实现并购的目的。并购方之所以需要专门从事并购法律事务的律师,是因为律师可以在并购业务中发挥以下重要作用:
(一)在实施并购前对并购交易的合法性进行审查。并购不完全是一种市场行为,其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制,特别是当并购涉及到国有企业的时候,政府干预是必然的,而且政府在并购中所扮演的角色有时会直接关系到并购的成败。所以,律师参与企业并购业务首先要对并购交易的合法性进行审查。
(二)对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查。为了确保并购的可靠性,减少并购可能产生的风险与损失,并购方在决定并购目标公司前,必须要对目标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。这些调查和评估事项包括:1、目标公司的产权证明资料(一般指涉及国有产权时国资管理部门核发的产权证或投资证明资料);2、目标公司的工商注册登记资料(包括公司章程、各类出资或验资证明报告等);3、有关目标公司经营财务报表或资产评估报告;4、参与并购的中介机构从业资质;5、目标公司所拥有的知识产权情况;6、目标公司重大资产(包括房产、土地使用权等无形资产)、负债或合同事项;7、目标公司管理框架结构和人员组成;8、有关国家对目标公司的税收政策;9、各类可能的或有负债情况(包括各类担保、诉讼或面临行政处罚等事项);10、其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项,如社会保险、环保、不可抗力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方的潜在责任等。目标公司若不反对并购,应对并购方律师尽职调查持合作态度,应并购方要求或依规定要求的情况下,应尽可能地将自身情况,有关材料、资料、文件等告知或提供给并购方。
(三)出具完备的并购方案和法律意见书。并购方律师参与并购的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案和出具相关的法律意见书,以便对并购中所涉及的法律风险进行提示或适当的规避。目前,对国有企业产权的交易,一般律师的法律意见书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文件。
(四)起草相关的合同、协议等法律文件。企业并购行为往往同时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项,其间必然涉及到需要律师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据,务必需要专业律师从中进行必要的审核把关。
(五)参与有关的并购事项商务谈判。对企业并购而言,主要还是一种市场交易行为,需要参与并购的各方反复进行(有时甚至是非常艰苦的)商务方面的谈判,至于面临企业并购失败的风险也是非常正常的事情,只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师参与并购业务的谈判,有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意图,并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。

二、目标公司律师的主要工作事项
对目标公司而言,其实更需要专业律师的参与。但是,现实中由于目标公司存在种种问题往往忽视律师的作用,甚至认为律师的参与会对顺利实现并购带来不利的影响。所以实践中,被并购一方很少注意发挥律师的作用(这或许也是它们之所以成为被并购的目标公司的一个重要原因)。尤其是在外资并购业务中,一般是由外资并购方单方聘请律师完成并购的。这种错误的观念往往使目标公司在企业并购过程中处于相对被动的地位,损失掉许多应该争取的权益,且容易导致并购失败后面临更加被动的局面。目标公司之所以需要专门从事并购事务的律师,是因为律师可以在并购业务中对其而言可以发挥以下重要的作用:
(一)审核并购方的正式授权和谈判效力问题。作为被并购的目标公司,其本身往往存在多种不足,有时甚至是面临破产倒闭的边缘,所以非常地急需“输血打气”。而越是如此,反越是容易被他人利用,尤其是被许多骗子公司所利用。现实中,打着“企业并购”的幌子行骗的不在少数。即便是对有并购意图和并购实力的公司,也需要目标公司对其真实的意图进行研究。所以,对目标公司而言,有些事情是可遇不可求的。如果在谈判初期,应让熟悉并购业务的专业律师参与或通过咨询的方式了解并购方谈判代表的相关授权、企业资质和资金实力等有关状况并确认谈判的效力问题后再继续有关的谈判工作,律师的参与对避免企业被骗或并购失败风险是至关重要的。
(二)制作或审核有关的并购保密及承诺事项协议或担保文件。对目标公司而言,因为在并购完成前其需要向并购方提供一系列的调查资料(尤其是企业的财务状况、销售渠道、目标客户、知识产权等资料),尤其是对有竞争关系的企业实施的并购,一旦遇到恶意并购或并购失败情况,其所遭受的损失往往无法挽回。所以,在并购实施前,要求并购方提供有利于保护自己权益的保密及承诺事项协议或有关并购资金来源的担保协议有时是非常重要的。通过专业律师的参与或提示,至少可以避免或防止目标公司可能会遇到此类风险。
(三)协助目标公司回答并购方提出或调查了解的一系列法律问题。并购方向目标公司所调查了解的情况,有时往往比较专业。目标公司为了及时高效、完整准确、恰当有据地向并购方回答疑问或提供材料,最好需要专业律师的协助。
(四)参与起草或审核与并购相关的合同或协议等法律文件。并购方律师起草的关于并购事项的协议,首先是为了维护并购一方的利益,往往存在许多对目标公司不利的条款内容,有时甚至是故意设置法律的陷阱。若目标公司不注重对有关合同或协议条款进行研究,往往事后会陷入被动局面,对其造成的损失可能会是成千上亿。律师的参与,可以最大限度的使被并购的目标公司在合同条款内容上不会处于明显的被动不利地位。
(五)参与或直接代表目标公司进行商务谈判。目标公司聘用律师参与商务谈判的目的与并购方聘用律师的目的是一样的,而且有时双方律师坐在一起谈判也确实是更容易进行交流,有利于提高谈判的效率,有利于促成交易的尽快达成。

当然,对不同的并购项目,并购各方需要律师参与的深度或广度是不一样的,其间可能遇到的法律问题也会千差万别。但无论是作为并购方或目标公司单方聘请的律师,还是并购方或目标公司双方共同聘请的律师,促成并购交易的实现、维护委托人的合法利益、严格遵守并购方面的国家政策或法律法规应是律师参与企业并购事务的基本目标和原则。
从律师自身角度讲,能否为并购各方服好务,除了要有良好的律师职业操守外,扎实的法律专业知识和丰富的业务操作经验也是必不可少的。对从事并购业务的专业律师来说,除了熟悉与并购相关的法律法规外,最好还要有企业管理方面的知识或工作经验,另外懂得财务和税务方面的知识并且了解被并购的目标公司所处行业的产业发展现状也是非常有必要的。总之,企业并购是为了企业自身不断地发展和创新,从事并购业务的专业律师为了更好地发挥其作为专项顾问的中介服务作用更应当在执业生涯中不断地发展和提升自己的业务水准。

(作者简介:王政,系北京市优仕联律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务,具有多年律师执业经验)
2006-2-19

下载地址: 点击此处下载

最高人民法院关于刑事案件布告张贴和死刑案件宣判大会问题的电话答复

最高人民法院


最高人民法院关于刑事案件布告张贴和死刑案件宣判大会问题的电话答复

1964年8月21日,最高法院

福建省高级人民法院:
你院(63)闽法办研字第1894号来文请示的,关于刑事案件一经初审法院宣判是否即可张贴布告以及死刑案件执行时召开的群众大会是否称为宣判大会两个问题,我院在《关于改进张贴布告工作的通知》中已对前一问题作了答复,现对后一问题答复如下:
对于某些典型的死刑案件,有必要召开群众大会宣布执行的这种会是否称为宣判大会的问题,你们认为用“宣判大会”的名称不确切,应当称为“宣布执行大会”,这个意见是正确的。但是,鉴于“宣判大会”这个名称,各地已经使用了多年,在群众中也已形成为习惯,因此,目前仍可继续使用,暂不作改变为好。
此复

附:福建省高级人民法院关于刑事案件布告张贴和死刑案件宣判大会问题的请示 (63)闽法办研字第1894号
最高人民法院:
近来我们在工作中遇到两个问题,不大明确,特请示如下:
一、刑事案件一经初审法院宣判,是否即可张贴布告。最近我院审阅下级法院送请审核的刑事布告,发现有些法院于案件宣判之后上诉期届满之前,即印发布告。如福清县院处理一件反革命集团案件,5月8日审结,拟等到6月8日执行枪决杀人犯时,才公开宣判,以示全面体现政策(该集团案四个成员,首犯判处十年徒刑,次犯判处七年徒刑,其余2人免予刑事处分)。为了扩大影响,还准备一经宣判,即张贴判刑(徒刑)布告,我们认为,这种做法是不妥当的。印发布告本是一件严肃的工作,尤其是人民法院印发布告,其目的主要是写明犯罪事实和判决结论,用以揭发犯罪,教育群众,扩大宣传,案件宣判后,在上诉期间,判决尚未发生法律效力,如将不确定的结论印发布告广泛宣传,一旦判决结论发生变化,就会影响法律的严肃性,给工作带来很大被动。因此,无论是判处死刑、徒刑或其他刑罚的案件,在上诉期间,均不得印发张贴布告,特别是未经宣判的案件,更不能将布告预先付印。
二、经最高人民法院核准的死刑案件,在执行时所召开的群众大会,是否仍称为宣判大会。我省许多基层法院,召开群众大会宣布执行死刑罪犯时,往往称为召开“宣判大会”。我们认为,死刑案件经初审法院审理报省院复核后,已作宣判,宣判之后,罪犯不服可提起上诉,二审宣判后还可以申请复核。被告不申请复核,还要报请最高人民法院核准,如果召开群众大会宣布执行死刑罪犯时,称之为“宣判大会”,就可能引起误解,导致概念上混乱。因此,以称之为“宣布执行大会”为宜。
以上意见是否妥当,请指示。
1963年12月27日


建筑业企业资质管理规定

建设部


建筑业企业资质管理规定 废 止
由第87号令废止




中华人民共和国建设部令
第48号

  《建筑业企业资质管理规定》已于一九九五年五月二十五日经第八次部常务会议通过,现予发布,自一九九五年十月十五日起施行。

部长 侯捷
一九九五年十月六日


总 则




  第一条 为适应社会主义市场经济的要求,维护建筑市场的正常秩序,保障建筑业企业依法进行工程建设施工承包与经营活动,制定本规定。

  第二条 凡从事土木建筑工程,线路、管道及设备安装工程,装修装饰工程等新建、扩建、改建活动的建筑业企业,均适用本规定。

  第三条 本规定所称建筑业企业分为工程施工总承包企业、施工承包企业和专项分包企业三类。

  工程项目总承包企业的管理办法由国务院建设行政主管部门另行制定。

  第四条 工程施工总承包企业是指从事工程施工阶段总承包活动的企业,应当具备施工图设计、工程施工、设备采购、材料订货、工程技术开发应用、配合生产使用部门进行生产准备直到竣工投产等能力。从事工程勘察和设计,须取得相应工程勘察和设计资格证书。

  施工承包企业是指从事工程施工承包活动的企业。

  专项分包企业是指从事工程施工专项分包活动和承包限额以下小型工程活动的企业。

  限额以下小型工程的范围,由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

  第五条 本规定所称建筑业企业资质是指企业的建设业绩、人员素质、管理水平、资金数量、技术装备等。

  第六条 国务院建设行政主管部门负责全国建筑业企业资质的综合管理工作;

  国务院有关部门负责其直属建筑业企业的资质管理工作;

  省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑业企业的资质管理工作。


资质审查




  第七条工程施工总承包企业资质等级分为一、二级;施工承包企业资质等级分为一、二、三、四级。

  工程施工总承包企业和施工承包企业的资质等级标准及承包工程范围由国务院建设行政主管部门统一组织制定、发布;专项分包企业的管理办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定。

  第八条工程施工总承包企业和施工承包企业的资质实行分级审批。一级企业由国务院建设行政主管部门审批;二级以下企业,属于地方的,由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。直属于国务院有关部门的,由有关部门审批(以上行政主管部门统称资质管理部门)。

  第九条己经设立的建筑业企业申请资质,应向资质管理部门提供下列资料:

  (一)建筑业企业资质申请表;

  (二)企业法人营业执照;

  (三)企业章程;

  (四)企业法定代表人和企业技术、财务、经营负责人的任职文件、职称证件;

  (五)企业所有工程技术、经济人员(含项目经理)的职称(资格)证件,及关键岗位从业人员职业资格证书。

  (六)企业的生产统计和财务决算年报表;

  (七)企业的验资证明;

  (八)企业完成的代表工程及质量、安全评定资料;

  (九)其他需要出具的有关证件。

  工程施工总承包企业进行工程勘察和设计业务时,还需出具有关部门颁发的《工程勘察资格证书》和《工程设计资格证书》。

  第十条新设立建筑业企业,应当先由资质管理部门对其进行资质预审,然后到工商行政管理部门办理登记注册,取得企业法人营业执照后,再到资质管理部门办理资质审批手续。

  资质预审时,企业需提交第九条(一)、(三)、(四)、(五)、(七)、(九)项规定的资料。

  第十一条新设立的建筑业企业,其资质等级应由最低等级定起。

  第十二条经审查合格的建筑业企业,由资质管理部门颁发《建筑业企业资质证书》。

  《建筑业企业资质证书》由国务院建设行政主管部门统一印制,分为正本和副本,具有同等法律效力。资质管理部门可根据企业开展承包工程活动的需要,核发《建筑业企业资质证书》正本1本和副本若干本。

  第十三条由于企业组织结构的调整,成建制的分立、合并后组建的建筑业企业,由资质管理部门按企业实际达到的资质条件进行审查。

  建筑业企业发生分立、合并后三个月内,原建筑业企业应向资质管理部门办理资质注销手续。

  第十四条无行政主管部门的建筑业企业,其资质管理由企业注册地的建设行政主管部门负责。

  第十五条企业集团的资质,按核心层企业的资质条件进行审查。

  第十六条附营建筑施工单位进行承包活动的,应按本规定进行资质审查。

  第十七条由国务院有关部门负责资质审查的建筑业企业,应将审批结果送交企

  业所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门备案。

  第十八条一个企业只能办理一个资质证书(指正本)。如果企业具有多种专业工程施工的能力,可在向资质管理部门申请办理一个主要资质的同时,申请其他承包工程范围。

  第十九条企业变更名称、地址、法定代表人、技术负责人等,应在变更内容发生后的一个月内,到原资质管理部门办理变更手续。其中一级企业除企业名称变更由国务院建设行政主管部门办理外,其他变更委托省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门和国务院有关部门负责办理,并向国务院建设行政主管部门备案。

  第二十条任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让或出卖《建筑业企业资质证书》。复印的《建筑业企业资质证书》无效。

  第二十一条企业遗失《建筑业企业资质证书》,必须在省级或国务院有关部门办的报纸上声明作废后,方可申请补领。


动态管理




  第二十二条企业资质动态管理指企业按资质标准就位后,由于情况变化,当构成及影响企业资质的条件已经高于或低于原定资质标准时,由资质管理部门对其资质等级或承包工程范围进行相应调整的管理。

  第二十三条企业资质动态管理由资质管理部门通过资质年度检查和其他形式的监督检查进行。

  第二十四条企业一般在资质定级三年后,按合理工期完成两项以上本等级承包范围内规定的上限工程,其他资质条件均达到上一资质等级标准,并且连续两年资质年度检查合格的,可申请晋升一个资质等级。

  第二十五条企业资质定级两年后,满足第二十四条规定的条件,全部工程质量合格,优良品达到30%以上,并获得两项以上省、部级工程质量奖或一项国家级工程质量奖,也可申请晋升一个资质等级。

  第二十六条申请资质升级的企业,除按本规定第九条的要求提供资料外,还应当提交由企业所在地工程质量监督机构和建筑安全监督机构分别出具的企业工程质量和施工安全综合鉴定意见。

  第二十七条企业资质的升级、降级,实行资质公告制度。公告由资质管理部门不定期在地方或行业报纸上发布。其中一级企业的资质公告由国务院建设行政主管部门发布。

  第二十八条企业在资质变更手续完成后,应按工商行政管理部门的有关规定,及时办理企业法人营业执照的变更。

  第二十九条企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围进行工程承包活动。少数市场信誉好、素质较高的企业,经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府级建设行政主管部门批准后,可适度超出所核定的承包工程范围承揽工程。

  第三十条企业按资质标准就位后,有职称的工程技术人员、企业资本金和生产经营用固定资产原值数量发生变化,其中二项以上不足标准规定数80%或其中一项不足标准规定数70%的,降低一个资质等级。

  被降级的企业,必须待企业资质条件达到资质标准要求后,方可恢复到原资质等级。

  第三十一条由于企业经营管理不善造成三级或两起以上(含两起)四级工程建筑重大事故的,要缩小其相关的承包工程范围;情节严重的,可降低一个资质等级。

  被降级的企业,要经过一年以上时间的整改,经资质管理部门核查确认,确实有明显改进,达到预期整改目标的,可恢复到原资质等级。

  第三十二条企业连续两年资质年度检查不合格的,降低一个资质等级。

  第三十三条企业资质等级的升级和承包工程范围的变更,一般在年度检查结束后办理;企业的降级等变更事项应随时办理。

  第三十四条企业因为工程质量、施工安全、现场管理等问题涉及资质的升降级时,有关部门可提出建议,资质管理部门按照有关规定办理。

  第三十五条企业的资质年度检查时间为每年的3月至6月。

  年度检查工作按以下程序进行:

  (一)受检企业按规定时间向资质管理部门提交《建筑业企业资质年度检查表》、建筑业企业资质证书》、《企业法人营业执照》及过去一年的生产完成情况和财政决完成主要工程、以及各类工程经济技术人员及项目经理变化情况等资料;

  (二)资质管理部门在审查核实了有关资料后,应对企业资质年检作出结论,记录在《建筑业企业资质证书》(副本)的(年检记录)栏内。

  年度检查结论分为合格、基本合格、不合格三种:

  1、企业资质条件完全符合所定资质等级标准,且在过去一年内未发生工程建设重大事故及违法行为的,为“合格”;

  2、企业资质条件基本符合所定资质等级标准(指一项指标达到80%以上,其他均达到标准要求),且过去一年内未发生过三级以上工程建设重大事故,及重大违法行为的,为“基本合格”;

  3、企业的资质条件与所定资质差距较大,或过去一年内发生过三级以上工程建设重大事故,或发生过两起以上四级工程建设重大事故,或发生过重大违法行为的,均为“不合格”。

  第三十六条没有申请资质年度检查的企业,经资质管理部门提示后仍不申请,视为自动歇业,其资质证书无效。

罚 则




  第三十七条企业在申请资质或资质年度检查中,采取弄虚作假、行贿等不正当手段虚报资质条件或有关资料的,资质管理部门除应严格按照资质标准对其重新核定资质外,对情节严重的,可给予扣发资质证书3至6个月、限期整顿、降级直至吊销资质证书的处罚。

  第三十八条无《建筑业企业资质证书》或擅自超越《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围从事承包活动的,由工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门给予警告、停工的处罚,并可处以罚款。

  第三十九条涂改、伪造、出借、转让或出卖《建筑业企业资质证书》的,由资质管理部门给予警告、扣留资质证书或吊销资质证书的处罚,并可处以罚款。

  第四十条未在规定期限内办理资质变更手续的,资质管理部门除责令其限期办理外,可给予警告,并可处以罚款。

  第四十一条资质管理部门的工作人员严重失职、索贿、受贿或者侵害企业合法权益的,由所在单位给予行政处分;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


附 则




  第四十二条中国境内从事承包工程活动的外国企业,按建设部第32号令《在中国境内承包工程的外国企业资质管理暂行办法》办理资质注册登记手续。

  第四十三条省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门和国务院有关部门可根据本规定制定实施办法,报国务院建设行政主管部门备案。

  第四十四条本规定由国务院建设行政主管部门负责解释。

  第四十五条本规定自1995年10月15日起施行。以前发布的建设部令第二号《施工企业资质管理规定》、建施[1992]334号《施工企业资质动态管理暂行办法》同时废止。