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中共中央办公厅 国务院办公厅


中共中央办公厅、国务院办公厅关于转发国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》的通知
1993年10月9日，中共中央办公厅、国务院办公厅

各省、自治区、直辖市党委和人民政府，中央和国家机关各部委，军委总政治部，各人民团体：
国家经贸委《关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》已经党中央、国务院同意，现转发给你们，请遵照执行。
这项工作，由国家经贸委负责，国家体改委、国家工商局配合。各级党委、政府要切实加强领导，财政、审计、工商行政和纪检监察等部门要按照规定严格要求，加强监督检查，把这项工作做好。

附件：国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定
随着机构改革的进一步推进，各级党政机关陆续组建了一批公司和企业集团等经济实体，这对于转变政府职能、妥善安置机关分流人员、发展第三产业起到了一定的积极作用。但是，在兴办经济实体中也出现了一些值得注意的问题，如组建政企不分的“翻牌公司（集团）”，以权经商，强买强卖，垄断经营等。这些问题的出现引起了广大企业和群众的不满，对于深化企业改革，加强党的建设和政权建设，建立社会主义市场经济体制极为不利。为及时纠正这些问题，切实落实党中央关于开展反腐败斗争的工作部署，经党中央、国务院同意，现就党政机关与所办经济实体脱钩的若干问题规定如下：
一、县及县以上各级党政机关要坚决贯彻执行《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（中办发〔1992〕5号）、《中共中央办公厅、国务院办公厅关于机构改革人员分流中几个问题的通知》（中办发〔1993〕8号）以及党中央、国务院其他有关规定，不准经商、办企业。
二、县及县以上各级党的机关、人大机关、审判机关、检察机关和政府机关中的公安、安全、监察、司法、审计、税务、工商行政管理、土地管理、海关、技术监督、商检等部门以及办事机构，均不准：
（一）组建任何类型的经济实体；
（二）以部门名义向经济实体投资、入股；
（三）接受各类经济实体的挂靠。
对现有隶属于上述单位的经济实体，各地、各部门要统筹规划，调查研究，提出划转方案，一律限期在明年6月底前转出（司法部门劳改、劳教企业和各机关后勤服务系统按国家规定开展对社会经营服务的，不在此限）。个别因特殊需要，保留或组建经济实体的，须报经国务院或省级人民政府批准。
应划转的经济实体，尽可能划转到大型企业集团或大型综合性公司。在划转时必须清查资产，按规定办理手续，防止国有资产流失。
三、除上述部门外的国家机关，为适应机构改革、转变职能和分流人员等需要，经批准可以组建经济实体（包括企业集团，下同），但必须同时在职能、财务、人员、名称四个方面与机关彻底脱钩。已经设立但尚未脱钩的，也必须在今年年底前脱钩。
（一）各类经济实体不得兼有行政管理和行业管理的职能。
（二）各类经济实体在财务上与机关脱钩，不向机关上交利润和管理费，不为机关报销各种费用。经济实体单独在财政立户，按照国家规定缴纳税费，接受本级财政部门以及监察、审计、税务等部门的监督。
经济实体与机关财务脱钩和脱钩后对机关经费补贴的具体办法，由财政部制定。
（三）党政机关在职干部一律不得兼有机关干部和企业职工双重身份，不得在经济实体中兼职。凡有兼职的，要如实报告，各部门要负责认真清理，逐个审核，确定其辞去一头的职务。要求在10月底以前清理完毕。
（四）各类经济实体一律不得冠以党政机关的名称。凡已使用机关名称的，必须到工商行政管理部门办理更名手续，否则按注销处理。
四、组建企业集团必须坚持企业自愿和政策引导相结合的原则，认真征求企业和各方面意见。不得按行业“装口袋”，强行“捏合”，不得任意上收企业经营权，取消或变相取消企业法人地位。
五、经济实体与行政机关脱钩后，应当自主经营、独立核算、自负盈亏。国家对各类经济实体只实行行业管理、任免主要干部以及必要的监督、服务等事项，不干预其经营管理活动。
六、除法律、法规另有规定外，各级党政机关均不得利用职权，指定任何一家经济实体垄断经营某项业务，也不得限制、排斥本部门以外的经济实体从事与本部门职能有一定联系的经营业务。对某些确需由少数经济实体经营的特殊业务，应依照法律、法规的规定，采取公开、竞争方式，确定有关经济实体经营，防止部门垄断和地区封锁。
七、对于机关分流人员新组建经济实体的开办资金，财政部门应有明确规定，不得挤占正常开支经费。在成立初期确有困难的，可按中办发〔1993〕8号文件规定，区别情况，给予一定的扶持。但要制订具体扶持办法，限期过渡（不超过两年）。对扶持资金，要单独列帐，并接受有关部门的监督。
八、政府部门在机构改革中组建新的经济实体，不得干扰其他企业正常的生产经营活动，影响企业贯彻《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，不得强行向其他企业平调人、财、物，摊派铺底资金。国家用于扶持行业发展的有关优惠政策、资金等，应在行业内所有企业间公平合理地落实和分配，不得由新组建的经济实体截留。不得赋予新组建的经济实体特殊经营手段，避免形成不合理的竞争条件。
九、各地区、各部门要指定专门机构，制定贯彻落实中办发〔1992〕5号、中办发〔1993〕8号文件和本规定的具体措施，对党政机关所办的经济实体进行一次认真的检查、清理，凡不符合本规定的，要坚决予以纠正，切实做好经济实体与机关的脱钩、转出工作，并将检查与纠正情况于今年11月底前报国务院，同时报国家经贸委。


马尧海副教授案若干问题的思考

谭启刚


　　南京一副教授组织“换妻案”4月7日上午9时在秦淮区法院开庭审理。检方以“聚众淫乱罪”对22名多次参与换偶活动的男女提起公诉。

　　在本案中，现年53岁的马尧海教授曾参与18次换妻活动，检方以马荛海教授为第一被告，并被定性为“聚众淫乱罪的组织者”。对此，马尧海教授表示：“婚姻是碗白开水，不愿喝的也得喝；交换(配偶)是杯美酒，愿喝的就喝，不想喝的就别喝”。“我没有想到这是犯罪，直到被警察抓住，我才第一次听说聚众淫乱罪这个罪名”，同时还认为，这是夫妇自己的事，自己的身体、自己支配，没有任何人强迫别人。自己不构成犯罪。

　　因此，笔者将从几个方面对本案的若干问题进行思考：

一、“聚众淫乱罪”的定义

　　我国《刑法》第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

　　根据前最高人民法院肖扬主编的《中国新刑法学》中关于聚众淫乱罪的概念表述为：指为聚众自愿进行淫乱活动或多次参加聚众淫乱活动的行为。其侵害的客体为社会公共秩序和社会风化，解析为男女在一起进行淫乱活动，无视社会善良的风俗习惯习尚，严重地伤害周围群众的道德感，败坏了社会风气，造成了严重的精神污染，是一种藐视社会道德、伤风败俗的犯罪行为。①

二、马尧海教授等人是否符合聚众淫乱罪的探讨

　　从上述关于该罪相关感念中，马尧海教授曾参加18次的换妻活动，并与多名人员一共参与，在构成要件的人数方面是毋庸置疑的。

　　但有两个问题是值得探讨的：

　　1、无视社会善良的风俗习惯习尚的标准。对于此，目前国家没有对社会善良风俗进行一个系统性的规定或总结。那什么情况下，才是无视社会善良风俗呢？是以原始社会中的大杂居呢？还是中国传统以来的儒家道德思想呢？还是以目前全国人民进行一个社会调查，总结一个作为定性定量的标准呢？显然，对于无视社会善良风俗中的“社会善良风俗”没有一定的特定标准。

　　2、侵害社会公共秩序，严重地伤害周围群众道德感的界定。假如马尧海教授以及相关参与的人员在非公开场合下，发生的多人性行为，是否能侵害到社会公共秩序呢？有部分人士认为“聚众淫乱的行为是否发生在私人场所并不是认定罪与非罪的构成要素。只要有聚众人淫乱的行为，并且是首要分子或多次参加的，就构成犯罪，而不论行为的发生地是公共场合还是私人处所”②。但我想强调一个观点，马尧海教授等人并非在公共场所公然进行多人性行为，而是在自己住所或特定的隐蔽场合进行，这样，公众除非是在偷窥的情况下，是没有可能得知他们在进行类似的行为的。当然，假如马尧海教授等人公然的进行，或者在闹市中酒店拉开了窗帘或打开房门，又或者众人在进行性行为时候发生的淫乱噪音过大，明显让周围的人群受影响的。除此以外的情形，我认为根本不能侵害到社会公共秩序和严重的伤害周围群众的道德感。马尧海教授等人的行为根本没有侵害到聚众淫乱罪的犯罪客体，从而，也不应该构成犯罪。

三、聚众淫乱罪是否有存在的必要的探讨与建议

　　在本案起诉之前，中国社会科学院社会学所研究员李银河教授在两会时期，通过其认识的全国人大代表和政协委员提交了《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，其中关于“在此类活动的参与者全部是自愿参与的这一前提之下，法律绝不应当认定为有罪。因为公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利③”以及“不管在场的有几个人。国家法律干涉这种私人场所的活动，就好像当事人的身体不归当事人自己所有，而是归国家所有。④ ”的两个观点我个人表示认同。在洛克《政府论》中：“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。⑤”以及美国《独立宣言》对“自然权利”作了这样解释：“人人生而平等，他们都有从他们‘造物主’那边赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。我想强调的观点是性权利作为人权中的一部分，应当属于国家和法律保护的范畴。虽然，个人的权力是需要受到国家和社会的控制，就好像法国思想家卢梭所提出的“社会契约论”中，每一个人让出一部分权力，然后组成一个国家，其权利的范围应当受到国家的制约。但是，只能是行为人过份滥用自己的权利的时候，造成对社会的严重危害结果，国家才应当进行干预。在本案中，马尧海教授等人在私人住所中或其他行为人在非公开的隐蔽地方进行多人的性行为，是应当受到保护的。

　　而在本案发生后，80后律师方文斌《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》中“试想一下该罪被取消的后果吧。某一天，大街上，广场上，公交车上，球场上，硕大无比的房间内等等或公共的或私人的场所，几十人，几百人，几千人，几万人或是更多的人，像吃饭那样正常不过地和自己的爱人别人的爱人发生性关系，遇到不解之人充满疑惑，则理直气壮告诉他：“我们是合法的！”请问，这样的社会，还是一个人类社会？！⑥”。的部分观点我也非常认同。因为众多的人在公众场合进行性交活动，是明显侵害公众社会秩序的，这个毋庸置疑，但与本案的实际情况有所差异，所以不能论为一谈。

　　公民的性权利是需要受到保护，但因为性权利而导致危害社会秩序的行为也要严惩，因为不能为了捍卫自身的权利而损害别人的利益。

　　 在此，建议国家立法机关和司法机关应当尽早对聚众淫乱罪进行解释和界定，或立法机关对该罪名重新修改，定为：“公众淫乱罪”。规定2人或以上在公众场合进行性交活动，并且该公众场合是在正常运行且他人明显能发现行为人的公众淫乱行为的，并且导致现场的全部或较多人产生不安的，构成该罪。视其危害情况进行定罪量；在非公开场所进行的多人性行为，没有造成严重危害结果或对社会秩序、周围民众造成影响、不安的，不构成犯罪。

　　这样一来，既可以对性权利进行保护，也可以防止因为性权利的过于自由，而导致社会秩序和“社会善良风俗”受到侵害。



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① 肖扬主编，《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社，第550页；

② 方文斌，《南京教授换偶事件的几点思考——顺道与李银河先生说》，百姓呼声，http://people.rednet.cn/PeopleShow.asp?ID=530612；

③ 李银河，《关于在刑法中取消聚众淫乱罪的提案》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_473d53360100hdz0.html?retcode=0；

④ 同上；