行政赔偿责任的构成特征（上）
马怀德
尽管各国关于行政赔偿的构成要件有所不同，但大体上仍可归纳为以下几个基本要件。本文试图通过对每一个要件的分析，总结出各国在行政赔偿构成方面的特点，以供我国国家赔偿立法与实践参照。
一、行政侵权的主体特征
（一）国外侵权主体的范围及特征
大多数国家赔偿法均将"政府机关"或"行政机关"作为行政侵权行为的第一要件，即只有政府或行政机关行使职权侵害他人时，国家才承担赔偿责任。当然，对"行政机关"的理解是有较大差异的。
奥地利国家赔偿法将侵权主体界定在"联邦、各邦、县市（区）乡镇及其他公法上团体及社会保险机构"，简称"官署"范围内。凡是以这些官署的成员执行法令故意或过失违法侵害他人的财产、人格权时，依民法规定由官署负损害赔偿责任。所谓有官署成员，系指依职权执行公务的人员，包括所有执行法律和适用法律的自然人。当然，这里所言的自然人范围比较广泛，无论是永久的还是临时的，无论是选任的还是任命的，抑或是雇用的，都包括在内。
原捷克斯洛伐克1969年《关于国家机关的决定和不当公务行为造成损害的责任的法律》规定，国家机关、国家组织所设机构和国家委托执行公务的机构均可成为政府侵权责任的主体。根据该法内容，公务员也是侵权行为的主体，因为所有政府机关的行为必须通过自然人实施。公务员是参加并完成国家任务的职员。这里公务员范围非常宽，包括行政人员、司法人员、军人、警察以及经济合作组织选举产生的负责人员。
英国法律对国家承担赔偿责任的范围作了明确限制。根据《王权诉讼法》第2条6款规定，实施侵权行为而又由国家承担责任的官员限于以下三种情况。一种是由英王直接或间接任命的。作为国王政府的官员执行职务期间的薪金完全来源于统一基金、议会拨付的款项或财政部认定的基金的。依此标准，对警官的侵权行为及公法人的侵权行为，国家均不负赔偿责任，因为它们的经费来自独立的地方公法人而不是议会。第二种是依照制定和普通法规定行使权力而该权力又被视为是国王独立合法授予他的。如果法律直接授予权力的对象是有独立法律人格并通常以自己名义进行诉讼的独立机构，英王则对他们的侵权行为不负责任。第三种是作为国王仆人或代理人如果违反普通法义务，作为雇主的国王必须负责。如国营工厂未能提供必要的安全工作条件致职工伤害的，国家作为雇主必须负责。
在法国，侵权者必须是为国家服务的人。公共雇员可以是除了国家工作人员以外的合同雇员或自愿服务人员。此外立法机关，行政机关和司法机关都可能成为侵权行为主体。公法人不能造成过错，因为错误行为总是同具体工作人员联系在一起的，是由工作人员实施的。但工作人员在经济上既不对受害者负责，也不对所属单位负责，因为他在行使职务时，只能是行政机关的代表人。行政机关应当对工作人员的公务行为负责。凡是侵权者在行使职能的过程中的侵权行为均属公务行为，国家必须对此负责。
德国更强调行使职权的性质，而不是主体，所以对公务员的概念倾向扩大解释。虽然魏玛宪法131条公务员仅限于"官吏"，但其后的判例对此作了扩充解释，即凡实质上执行公务或形式上就任公职者，均属公务员。被委任执行公务的被雇用人（官员、雇用人、劳动者），均构成行政侵权主体。也就是说，只要以国家名义行事的人员，不管他是在国家机关任职，还是在公共团体服务，即使没有得到国家正式任命，国家仍要对他的侵权行为负责。二战以后德国基本法将"官吏"修改为"任何人"。法院认为，国家不能由于将公务或职权委任于某一个人而逃避其责任。例如，城建局根据某一工程师的建议或意见允许建造住房，而由于该工程师的错误建议而给住房人造成损失，尽管该工程师在任何意义上都不是城建局的雇员，城建局仍应对该工程师的错建议所造成的损失负责。
当然，1910年的联邦公职责任法对公职人员责任也作了限制，如对于收取费用的公务员的职务行为，即公证人、执行人，以治疗行为收费的医生、兽医，国家不负赔偿责任。另外从事外交事务或依内阁总理在政策上或国际上作出声明的公务员也不属于侵权行为主体。
匈牙利国家承担赔偿责任必须以国家机关行为作为前提条件。国家行政机关所有的行为都是国家行政权力范围内的行为，因此所造成的损害，国家必须负责赔偿。此外还包括国家法律授权的企业所作的管理行为，如国家银行行使部分行政权所造成的损害，由国家负责赔偿。
日本则将侵权行为主体局限在行使国家或公共团体公权力的公务员。这里公共团体是指除国家以外的公法人，包括都、道、府、县、市、町、村等地方公共团体、公共组合和营造物法人。公共组合是指具有法定资格的成员组成的社团法人，如土地改革区组合、水污染预防组合。公共营造物法人，即为实现国家目的，由国家提供财产、设备以及人员构成的公共团体并具有法人资格的公法上财团法人，如公团、公库、基金会、港务局、国有铁路、电信电话公司等。公务员可以是被授予行使公权力的任何人，即使是监时代理和雇用人，同样也可以使国家承担赔偿责任。
新加坡行政诉讼法则将构成国家侵权行为限制在"其行为系依法执行职务或以忠实执行职务的意思所为的行为，应视为政府的代理人及在政府指挥下所为的行为"。国家亦只对此类行为负赔偿之责。
瑞士联邦责任法规定公务员执行职务行为不法侵害他人权利的，国家负责赔偿。公务员是指为联邦服务的人员，即他与联邦的关系，无论是公法上的还是私法上的关系，均不影响他的公务员地位。
美国联邦侵权赔偿法则规定，政府侵权主体是在职务范围内活动的政府雇员，包括联邦机关的官员和雇员、合众国陆海军官兵，还包括以联邦机关名义暂时或永久地在合众国的工作部门中根据官方职权活动的人员，而不考虑其是否领取报偿。所谓联邦机关，包括行政各部、各独立机构，主要为实现合众国的服务或作为合众国机关活动的各种公司，但不包括与合众国进行交易的合同人。可见，侵权主体主要是指行政机关官员，而不包括国会议员和法官。
从各国规定可以发现，行政侵权主体在各国所表现的范围是不一样的，大致可分为两类。第一类为严格限制类。如英国、新加坡、捷克和匈牙利。这些国家法律并未明确规定与国家有临时雇用关系或委托关系的人可否成为侵权主体，公共机关可否成为侵权主体。因此我们称这类主体为严格限制类。从受害人获得赔偿角度看，这种类型显然失之过窄。第二类为相对限制型。如法国、美国、德国、瑞士、日本等国。这些国家法律并不要求实施行政侵权行为的主体是具有正式公务员身份或领取国家薪金的雇员，而是以它在客观上是否执行公务为标准，只要基本法律授权或机关委托从事公务者即可成为侵权主体。
这类规定显然是有利于受害人求偿的。因为它可以有效地防止国家将职务委托给私人而逃避自身责任。
（二）公务员不是行政侵权的唯一主体
值得注意的是，几乎所有国家的法律均将直接侵权行为主体确定为"公务员"或受委托从事公务的"自然人"。其理由是，行政机关所有过错行为都同具体工作人员联系在一起，公法人不能制造过错。也就是说，国家行政机关本身无行为意志，而都是通过公务员实施的，所以各国法律几乎一致性地规定："国家对违法执行公务的公务员所造成的损害负赔偿责任"。正如德国公职责任法的名称一样，国家的赔偿责任是"代其公务员承担的"。我们认为，这种规定和理由事实上反映出了这些国家受到"国家豁免"、"国王不为过"等传统思想影响，还不能正视国家赔偿责任是自己责任这样一个事实。它将公务过错或违法最终归结为公务员过错，而国家只是代"公务员"受过，就此而言，欧共体章程所规定的"行政赔偿责任"更为科学，该章程第215条规定："在侵权赔偿案件中，共同体应该对其机构或职员在履行他们的职责中所造成的任何损害予以赔偿"。在这里并未将侵权主体仅限于"职员"，而是包括了"所属机构"。我国宪法及民法通则、行政诉讼法及国家赔偿法的规定一直是明确而且科学的，即所有的法律均规定了两类侵权主体：国家机关和国家机关工作人员。如《行政诉讼法》第68条规定："行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法利益造成损害的，由该行政机关或该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。"这样规定不仅仅是语言使用上的一个微小差别，而是关系到国家偿责任究竟是自己责任还是代位责任，国家机关能否成为独立侵权主体的问题。我国从来就将国家赔偿视为国家机关自己责任，承认国家机关本身也会违法侵权，这种立法形式不仅科学，而且民主，说明我国赔偿制度虽然起步晚，但起点高，并未受到"主权豁免，国王不为非"等传统观念的过多影响。
（三）几种特殊侵权行为主体
1．被委托人
在许多国家，行政机关为了保证行政效率或其他目的，有时会把一部分公务委托给个人或非国家组织去行使。如果接受委托者执行职务造成他人损害，国家自应负赔偿之责，对这点目前并无争议。争议点在于如果受委托人超出委托范围实施了侵权行为，国家对此应否负责？根据法国个人过错理论，凡公务员（包括被委托人）的行为发生于与职务相脱离的行为中，如因公务员或委托人的恶意、故意、重大疏忽、怀有个人目的等行为，均属于个人行为，而非公务行为，由行为人负责，国家或委托人不负赔偿责任。德国也强调国家只对被委托人的过失执行职务行为负责。如故意超出职权范围，国家则不负责任。从民法上看，委托机关与被委托人的关系属于雇用关系。区分雇主与雇员的责任有三种观点：一是以雇主的意思表示确定执行职务范围；二是以雇员有利于雇主的意思表示确定执行职务范围；三是以执行职务外表为标准确定其范围。我们认为，行政机关委托之人若超出其职能范围，应视作雇主未能明确其雇员所办事项，国家对此应当承担责任。如国家机关司机在加油站抽烟引起了爆炸酿成火灾，国家机关应负责任。因为执行特种职务，通常会导致损害完全是可以预见的，应视为雇用关系在执行职务范围内行为。如果受托人凭自己意愿从事与职务无任何关联的行为造成损害，国家不负责任，例如乡政府委托村委会某成员甲检查村民乙执行计划生育条例情况，结果甲将乙住所里数件文物拿走，此时甲受委托执行公务，但拿走乙财产的行为却超出其职权，国家对此类行为不负责任。治安联防队员在休假期间，粗暴殴打他人均可视为是被委托人实施非职权范围的行为，国家对此不负赔偿责任。
2．自愿协助公务人员
自愿协助执行公务的人可否成为侵权主体？我们认为，如果自愿协助人员在执行范围内的行为，国家应当负责。如某公民在协助警察追赶逃犯时用木棒殴打致人死亡的，国家应当对此类行为负责，但是，自愿协助人员对已被抓获的逃犯殴打致死的行为不可视为行政侵权行为，应由其个人负责。
3．假冒公务人员
假冒公务人员"执行职务"造成他人损害的，由谁承担责任？有人认为，在受害人尽了相当注意情况下仍不能辨识假冒者真伪而遭受侵权损害的，国家应当负责赔偿。我认为不然，因假冒者无论在事实上还是形式上均与国家行政机关不存在任何代理或委任关系，国家当然
不能对其行为负任何责任。如某人假扮税务局官员查账骗走某企业钱款的行为不是行政侵权行为，应由假冒人员自己负责，而不是国家负责。
4．公证人员
东莞市在建违法建筑处理办法
广东省东莞市人大常委会
东莞市在建违法建筑处理办法
东莞市第十四届人民代表大会常务委员会公告第三号
《东莞市在建违法建筑处理办法》已由东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议于2008年5月28日通过，现予公布，自公布之日起施行。
东莞市人民代表大会常务委员会
2008年5月28日
东莞市在建违法建筑处理办法
（2008年5月28日东莞市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议通过）
第一条 为进一步规范本市在建违法建筑处理程序,明确工作职责,落实工作责任,有效遏制违法建筑的产生,彻底清理本市在建违法建筑,现根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内在建违法建筑的处理。
第三条 本办法所称在建违法建筑，是指正在建设的有下列情形之一的建筑物、构筑物：
（一）在未依法取得建设用地使用权的土地上进行建设的；
（二）未取得《建设工程规划许可证》进行新建、扩建、改建或未经批准擅自改变《建设工程规划许可证》确定的红线位置、建设规模和使用性质以及违反《建设工程规划许可证》其他规定要求进行建设的；
（三）未取得临时用地批准文件或《临时建设工程规划许可证》进行建设的；
（四）未取得《建筑工程施工许可证》进行新建、扩建、改建的；
（五）其他违反法律、法规、规章规定进行建设的。
第四条 对在建违法建筑监管实行属地原则。镇人民政府（街道办事处）对本辖区内禁止违法建设行为负有以下责任：
（一）承担辖区内的建筑工程管理责任，加强对辖区内建筑项目的巡查，划定巡查区域,组织专人负责，明确工作职责，落实工作责任；
（二）及时制止未经批准进行新建、改建、扩建以及在已建成房屋上擅自加层、加高等行为；
（三）协调本辖区在建违法建筑的拆除行动。
村（居）委会负有巡查、发现在建违法建筑，并向镇人民政府（街道办事处）报告的义务。
建立违法建筑月报制度。村（居）委会应在每月月底前向镇人民政府（街道办事处）报告当月违法建筑的情况，由其汇总后上报市综合执法局。
第五条 查处在建违法建筑的职责分工：
（一）市国土资源局负责对未经批准擅自占用土地、超出批准的用地面积占用土地、擅自改变土地用途或变更用地红线的违法行为及相关行为人进行查处。
（二）市城建规划局应将建设项目的规划审批情况及时上网公开，配合市综合执法局做好违法建筑违反规划情况的调查取证工作，并提出意见。
市综合执法局按照其职责权限，对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定的违法建设行为进行查处。
（三）市建设局负责对未取得施工许可的在建违法建筑及相关行为人进行查处；
（四）公安、交通、城市管理、工商、环保、水利、房管、卫生等部门以及供水、供电、供气、通讯等有关单位按照各自的职责权限，依法配合对在建违法建筑的处理。
第六条 实行在建违法建筑社会举报制度。任何单位或者个人有权举报在建违法建筑。市国土、规划、建设、综合执法局等部门接到有关对在建违法建筑的举报，应当及时调查，发现不属于本部门处理的情况，应及时转送主管部门处理，涉及多个违法行为的，应及时通报各相关部门。
第七条 在建违法建筑的处理程序：
（一）村（居）委会巡查人员发现在建违法建筑后,应立即报告镇人民政府（街道办事处），镇人民政府（街道办事处）应及时组织人员到现场了解情况。对确属违法建筑的，镇人民政府（街道办事处）应做好记录，迅速向市综合执法局报告，通知电力和市政公用企业不得通电、通水、通气，同时做好教育劝阻工作，制止违法建设行为。
（二）市综合执法局在巡查中发现在建违法建筑,或接到镇街有关在建违法建筑报告或社会举报后,应迅速派出执法人员赶到现场展开调查。情况属实的,依法发出《责令限期改正（停止）违法行为通知书》，同时向市国土资源局、城建规划局、建设局和其他有处理权的单位通报。
（三）市国土资源局、城建规划局、建设局、综合执法局应依法对在建违法建筑予以处理。
1、经市国土资源局核实相关情况后，对违反土地管理法律法规应予以拆除的在建违法建筑，由市国土资源局发出《限期拆除违法建筑决定书》。市国土资源局做出限期拆除的决定后，逾期不拆除的，依法申请人民法院强制拆除；
2、经市城建规划局核实相关情况后，对违反城市总体规划应予以拆除在建违法建筑，根据职责分工，由市综合执法局发出《限期拆除违法建筑决定书》。
3、未取得施工许可证的在建违法建筑，由市建设局委托镇街规划建设办公室对违法建筑责任人的违法、违规行为进行调查取证，收集有关证据，提出处罚建议，上报市建设局做出行政处罚。
第八条 对违反城市总体规划应予以拆除，但尚不影响城市规划近期实施的在建违法建筑，经市城建规划局审查同意，责令建设单位或个人补办临时使用手续后，予以暂时保留，今后规划实施时一律无条件拆除。
经市城建规划局审查同意，可补办规划审批手续的在建违法建筑，应在补办相关手续、落实工程质量安全监督措施后，到市建设局办理施工许可。
第九条 对在建违法建筑进行处理后，有关行政主管部门还应当按照有关法律法规规定对违法建筑单位和个人做出行政处罚：
（一）对由市国土资源局进行查处的在建违法建筑，由市国资源局按土地管理法律法规的规定对违法建筑单位和个人进行处罚。
（二）对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设，由市综合执法局责令停止建设的在建违法建筑，经市城建规划局依法审查同意，可予以保留的，由市综合执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对建设单位处以建设工程造价5％以上10％以下的罚款；经市城建规划局依法审查，不能予以保留的，由市综合执法局责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以对建设单位并处建设工程造价10％以下的罚款。
市综合执法局做出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，市人民政府可责成市综合执法局等有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
（三）市建设局对未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，对建设单位按照《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定，处工程合同价款1％以上2％以下的罚款；对施工单位按照《建筑工程施工许可管理办法》（建设部令第91号）第十条、第十三条的规定处以罚款。
第十条 在建违法建筑未依法履行验收手续的，不得投入使用。在建违法建筑经处理并补办有关手续后予以保留或暂时予以保留的，建设单位必须按国家有关规定进行严格的竣工验收，勘察设计、施工、监理等企业必须在验收资料上签字。验收合格后，方可投入使用。
未经竣工验收合格，擅自投入使用的，市建设局应依据《建设工程质量管理条例》第五十八条规定，责令改正，并对建设单位处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第十一条 未按本办法规定批准保留使用的违法建筑，房产管理部门不得发给房地产权证，工商管理部门不得给无合法有效房地产证明文件的生产经营者办理营业执照。
第十二条 违法建设单位或个人，在按本办法的规定接受处理完毕前，市城建规划局暂停办理其一切新的建设项目的规划审批，市建设局暂停办理其一切新的建设项目的施工许可审批。
第十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议或不起诉，又不履行处罚决定的，由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在复议和诉讼期间，行政处罚决定不停止执行，法律另有规定的除外。
第十四条 镇人民政府（街道办事处）、村（居）委会违反规定批准工程项目或者不按本办法的规定履行相关责任，构成犯罪的，依法追究相关人员的刑事责任；尚不构成犯罪的，将依照《东莞市查处违法建筑责任追究暂行办法》有关规定追究有关负责人的责任。
有关行政主管部门及其工作人员在查处在建违法建筑工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。
第十五条 在建违法建筑发生工程质量安全事故的，除追究当事单位和当事人的直接责任外，按项目所属关系或工程所在地，依法追究有关职能部门和监管单位的责任以及镇人民政府（街道办事处）、村（居）委会在管理等方面的责任。
第十六条 本办法实施中的具体应用问题，由行使该项职责的行政主管部门负责解释。
第十七条 本办法自发布之日起施行。
