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湖南省水法实施办法(修正)

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湖南省水法实施办法(修正)

湖南省人大常委会


湖南省水法实施办法(修正)
湖南省人大常委会


(1993年7月10日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 根据湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈湖南省水法实施办法〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为合理开发利用和保护水资源,防治水害,充分发挥水资源的综合效益,根据《中华人民共和国水法》(简称水法)的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称水资源,是指地表水和地下水。
在本行政区域内开发、利用、保护、管理水资源,防治水害,必须遵守水法和本办法。省界河流、湖泊水资源的开发、利用、保护、管理和水害的防治,国家另有规定的,按国家规定执行。
第三条 水资源属于国家所有,即全民所有。
农村集体经济组织所有的水塘、水库中的水以及在溪流上筑坝引的水,属于集体所有。
第四条 鼓励和支持国内外组织和个人以投资或者其他形式从事开发利用水资源、防治水害的各项事业。
国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。
第五条 县级以上人民政府水行政主管部门负责本行政区域内水资源的统一管理工作。其主要职责是:
(一)贯彻执行水法及其他有关法律、法规;
(二)会同有关部门管理本行政区域内的河流、湖泊等水域及其岸线和水工程;
(三)会同有关部门开展水资源的综合科学考究和调查评价,组织编制本行政区域开发利用水资源和防治水害的综合规划;
(四)会同有关部门管理计划用水、节约用水工作和制定水的长期供求计划;
(五)负责实施取水许可制度;
(六)管理防汛抗旱工作;
(七)依法查处水事行政案件和调处水事纠纷。
第六条 县级以上人民政府地质矿产行政管理部门负责地下水资源的勘查、监测,对地下水的开发利用进行监督;城市建设行政管理部门管理城市节约用水、城市规划区地下水的开发利用和保护;环境保护行政管理部门对水污染防治进行监督管理;交通、林业、渔业等有关部门按照各
自的职责做好水资源开发利用的管理工作。
第七条 对破坏水资源、污染水环境、损坏水工程设施的行为,任何单位和个人都有权检举或者控告,有关部门应当依法及时查处。
第八条 在开发、利用、保护、管理水资源,防治水害,节约用水和进行有关的科学技术研究等方面成绩显著的单位和个人,由各级人民政府给予表彰、奖励。

第二章 开发利用
第九条 开发利用水资源和防治水害,应当按流域或者区域统一规划。规划分为综合规划和专业规划。
洞庭湖和湘江、资江、沅江、澧水及其他跨地、州、市行政区域的河流的综合规划,由省水行政主管部门会同有关部门和有关州、市人民政府、地区行政公署编制,报省人民政府批准;其他河流的综合规划,由所在地的地、州、市、县水行政主管部门会同有关部门编制,报同级人民政
府批准,并报上一级水行政主管部门备案。
防洪、治涝、灌溉、航运、城市和工业供水、水力发电、竹木流放、渔业、水质保护、水文测验、地下水普查勘探和动态监测等专业规划,由县级以上人民政府有关部门编制,报同级人民政府批准。
各类专业规划必须服从综合规划;支流综合规划必须服从干流综合规划;综合规划应当与国土规划协调,兼顾各地区、各行业的需要。
经批准的规划,是开发利用水资源和防治水害活动的基本依据。修改规划,必须经原批准机关核准。
第十条 任何单位和个人引水、蓄水、排水,不得损害公共利益和他人的合法权益。
第十一条 兴建水工程或者其他建设项目,对原有灌溉用水、供水水源、航道水量、水文测验有不利影响或者影响河势稳定和护坡、护岸、堤防及导航、助航等工程设施安全或者造成河道淤积的,建设单位必须采取补救措施予以补偿。
采取补救措施或者予以补偿所需经费列入建设项目工程预算。
第十二条 兴建开发水利、防治水害、整治河道的工程和拦河、跨河、穿河、穿堤、临河的闸坝、桥梁、码头、道路、渡口、取水口、排污口等设施及铺设跨河管道、电缆,必须符合国家规定的防洪标准、通航标准和其他有关技术要点。
修建前款工程设施涉及河道与防洪的工程设计方案,建设单位必须按河道管理权限,报送县级以上人民政府水行政主管部门审查同意,并按基本建设程序履行审批手续;涉及其他地区和行业利益的,还须事先向有关地区和部门征求意见,并按照规定报上级人民政府或者有关主管部门审
批。
第十三条 国家兴建防洪除涝、农业灌溉工程所需的资金,除国家投资部分外,按照省人民政府的规定可以由受益单位合理负担。
农村应当按照国家规定建立水利劳动积累工制度。
第十四条 兴建水工程需要移民的,建设单位应当在工程建设的前期工作阶段会同当地人民政府编制移民规划,将移民规划与设计文件同时报主管部门审批。安置移民所需经费列入工程建设投资计划。没有移民安置规划和移民经费不落实的,主管部门不得审批工程设计文件。移民安置
工作,由有关地方人民政府负责,必须在建设阶段按计划完成。
有移民安置任务的水工程建成后,有供水效益的应按水费标准附加适当比例、有发电效益的应从电费收入中提取适当比例的扶助经费,用于扶助库区移民发展生产。扶助经费的收取、管理、使用办法,由省人民政府规定。

第三章 水域和水工程的保护
第十五条 国家所有的水工程由水行政主管部门或者由水行政主管部门会同有关部门依照下列标准报请县级以上人民政府划定管理、保护范围,并分别设立标志:
(一)防洪、防涝堤防、间堤管理范围为背水坡脚向外水平延伸30至50米,经过城镇的堤段不得少于10米。保护范围视堤防重要程度、堤基土质条件划定;
(二)水库库区设计洪水位线以下(包括库内岛屿);大坝背水坡脚向外水平延伸30至200米,大坝两端山坡自开挖线起顺坡向外延伸50至100米(到达分水岭不足50米的至分水岭止);溢洪道两端自山坡开挖线起顺坡向外延伸10至20米为管理范围。库区管理范围边缘
向外延伸20至100米为保护范围;大坝、溢洪道保护范围根据坝型、坝高及坝基情况划定;
(三)船闸上下游引航道护岸末端、水闸上下游翼墙末端以内为管理范围。管理范围边缘向外延伸50至200米为保护范围;
(四)引水工程、水轮泵站、水力发电站的拦河坝两端向外延伸50至200米,河床、河堤护砌线末端向上下游各延伸500米为保护范围;
(五)水力发电站厂房、机电排灌站枢纽建筑物周边向外延伸20至100米,进出水渠(管)道自拦污栅向外延伸100至500米水面为保护范围;
(六)渠道自两边渠堤外坡脚或者开挖线向外延伸1至5米,渠系建筑物周边2至10米为保护范围;
(七)其他水工程由县级以上人民政府参照上述标准划定管理、保护范围。
集体所有的水工程的管理、保护范围,可以参照前款第(一)项至第(六)项的规定,结合实际情况,由乡(镇)人民政府划定;跨乡(镇)的由县级人民政府划定。
城市规划区内水工程管理、保护范围的划定,应当与城市总体规划相协调。
第十六条 禁止围垦湖泊和水库库区。
禁止擅自围垦河流,确需围垦的,由水行政主管部门组织科学论证,作出综合评价,报省人民政府批准。
第十七条 禁止在水工程保护范围内进行爆破、打井、采石、取土、采砂、挖筑鱼塘,或者在大坝、堤防上垦植、铲草,或者在堤防保护范围内葬坟,或者擅自砍伐护堤护岸林木等危害水工程安全的活动。
未经水行政主管部门批准,不得在河床、河滩和水工程保护范围内修建建筑物。

第四章 用水管理
第十八条 调蓄径流和分配水量应当兼顾上下游和左右岸用水、航运、竹木流放、渔业和保护生态环境的需要。当调蓄径流或者分配水量发生予盾时,应当按照兴利服从安全、局部服从全局的原则统筹安排。
径流调蓄和水量分配方案,由水行政主管部门制定;跨行政区域的,由上一级水行政主管部门征求有关地方人民政府意见后制定,报同级人民政府批准。
第十九条 直接从地下或者河流、湖泊取水的单位和个人,应当按照水法和国务院的规定申请取水许可。
申请取水许可经批准的,须向审批部门缴纳水资源费。征收的水资源费交财政部门专项管理,用于水资源规划管理、开发利用、涵养保护和城市水资源设施的建设。
水资源费的征收、管理、使用办法,由省人民政府制定。
第二十条 获准取水许可的单位和个人,必须按照许可的方式、数量、地点取水。
禁止伪造、涂改、转让取水许可证照。
第二十一条 下列取水不需要申请取水许可,免缴水资源费:
(一)家庭生活、畜禽饮用取水的;
(二)农业灌溉、水产养殖取水的;
(三)保证矿井施工、生产的安全或者地下工程施工必须取水的;
(四)消除对公共安全的危害必须取水的;
(五)其他少量取水的。
第二十二条 供水单位应当根据可供水量和用水单位的用水申请,编制年度供水计划。确因自然因素影响造成可供水量不足时,可按生活用水优于生产用水,农田灌溉优于其他生产用水的原则,调整供水计划,并及时告知用水单位。
第二十三条 使用水工程供应的水,用水单位必须向供水单位申请用水计划,并按规定交纳水费。
用水单位必须服从供水单位的调度,不得截水或者抢占水源,不得擅自架设提水机具和开挖引水口门。
第二十四条 开采地下水,必须在水资源调查评价的基础上,统一规划,合理开采,加强监督管理,防止地面沉陷。
开采地下水的单位,应当对地下水的水位、水质变化趋势进行监测,建立技术档案。
在地下水已经超采的地区,应当限制取水量,禁止开凿新井取水。
第二十五条 县级人民政府水行政主管部门和乡(镇)人民政府应对辖区内集体所有的水工程管理工作加强检查、指导;农村集体经济组织对其所有的水工程应定期进行维护,建立健全蓄水用水制度,加强用水管理。
第二十六条 县级以上人民政府水行政主管部门和其他有关部门应当加强对本行政区域内水事活动的管理,防止发生水事纠纷;乡(镇)人民政府对发生的水事纠纷,应当及时组织协商,进行调解,防止事态扩大。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以依照水法
第三十六条的规定,请求县级以上人民政府或者其授权的主管部门处理,也可以直接向人民法院起诉。

第五章 防汛与抗洪
第二十七条 县级以上人民政府应当根据流域规划和确保重点兼顾一般的原则,制定防洪方案。跨行政区域的防洪方案,由有关行政区域的共同上级人民政府制定;洞庭湖和湘江、资江、沅江、澧水的防洪方案,由省人民政府制定,报国家防汛指挥机构批准。
防洪方案经批准或者制定后,有关地市人民政府必须执行。
第二十八条 洞庭湖区国家指定的蓄洪区所在地的县级人民政府和国有农场应当根据当地实际,制定所辖蓄洪区安全与建设规划,报省防汛指挥机构批准后实施。
蓄洪区内兴建永久性建筑物必须符合防洪标准并经县级人民政府水行政主管部门或者其授权的堤垸管理机构批准。禁止在分蓄洪进出口门附近的划定区域内和洪水主流区兴建有碍行洪的建筑物。
洞庭湖区堤垸内原有的高地、间堤、废堤,未经县级以上人民政府防汛指挥机构批准,不得毁损。
第二十九条 水库、水电站、拦河闸坝、水运设施、河湖堤垸等工程管理单位,应当根据所在流域的防洪方案和工程的设计要求以及现状,在兴利服从防洪、保证安全的前提下,制定汛期调度计划,经其上级主管部门审查同意后,报有管辖权的人民政府防汛指挥机构批准。在汛期必须
服从有管辖权的人民政府防汛指挥机构的统一调度指挥或者接受其监督。
第三十条 各级人民政府防汛指挥机构应当在上级人民政府防汛指挥机构和同级人民政府的领导下,执行上级防汛抗洪指令,统一指挥本地区的防汛抗洪工作。
第三十一条 在汛情紧急的情况下,县级以上人民政府防汛指挥机构有权在其管辖范围内调用所需物资、设备、交通运输工具和人员,事后应当及时归还或者给予适当补偿。因防洪抢险需要取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物的,任何单位和个人不得阻拦。取土占地、砍伐林木的,
事后应当依法向有关部门补办手续。
第三十二条 在汛情紧急的情况下,省人民政府防汛指挥机构根据批准的分洪蓄洪方案发布命令,采取分洪蓄洪措施,各地人民政府防汛指挥机构必须执行,任何单位和个人不得拖延、阻挠。

第六章 法律责任
第三十三条 依照水法第四十五条的规定,有下列行为之一的,由水行政主管部门或者有关主管部门责令停止违法行为,限期清除障碍或者采取其他补救措施,可以并处10000元以下的罚款;对有关责任人员可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分:
(一)在江河、湖泊、水库、渠道内弃置、堆放阻碍行洪、航运物体的,种植阻碍行洪的林木、高杆作物的,在航道内弃置沉船、设置碍航渔具、种植水生植物的;
(二)未经批准在河床、河滩内修建建筑物的;
(三)未经批准或者不按照批准的范围和作业方式在河道、航道内开采砂石、砂金的;
(四)围垦湖泊或者擅自围垦河流的。
第三十四条 依照水法第四十六条的规定,有下列行为之一的,由水行政主管部门责令停止违法行为,采取补救措施,可以并处5000元以下的罚款;对有关责任人员可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的的,依法追究刑事责任:
(一)擅自修建水工程或者整治河道、航道的;
(二)擅自向下游增大排泄洪涝流量或者阻碍上游洪涝下泄的。
有前款第(一)项所列行为恶化通航条件,应给予行政处罚的,由交通行政管理部门查处。
第三十五条 依照水法第四十七条规定,有下列行为之一的,责令停止违法行为,赔偿损失,采取补救措施,可以并处10000元以下的罚款;有下列第(一)、(四)项行为的,由水行政主管部门给予行政处罚;有第(二)项行为的,由地质矿产行政管理部门给予行政处罚;有第
(三)项行为的,由交通行政管理部门给予行政处罚。应当给予治安管理处罚的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施,毁坏防汛设施、水文监测设施的;
(二)毁坏水文地质监测设施的;
(三)毁坏导航、助航设施的;
(四)在水工程保护范围内进行爆破、打井、采石、取土等危害水工程安全的活动的。
第三十六条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由水行政主管部门责令停止违法行为,限期清除障碍或者采取其他补救措施,可以并处5000元以下的罚款;对有关责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)围垦水库库区的;
(二)在水工程保护范围内进行采砂、挖筑鱼塘或者在大坝、堤防上垦植、铲草或者在堤防保护范围内葬坟等危害水工程安全的活动的;
(三)在水工程保护范围内擅自砍伐护堤护岸林木的;
(四)擅自在水工程保护范围内修建建筑物的;
(五)擅自在蓄洪区内兴建永久性建筑物的;
(六)擅自毁损洞庭湖区堤垸内原有的高地、间堤、废堤的。
有前款第(三)项所列行为,应给予行政处罚的,由水行政主管部门会同林业行政管理部门查处。
第三十七条 违反本办法规定,不按照获准的取水许可方式、数量、地点取水的,由水行政主管部门或者其委托发放取水许可证的部门责令限期纠正违法行为,情节严重的,报县级以上人民政府批准,吊销取水许可证。
违反本办法规定,转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其委托发放取水许可证的部门吊销取水许可证,没收非法所得。
第三十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,对有关责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;应当给予治安管理处罚的,依照治安管理处罚条例的规定处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拒不执行经批准的防洪方案或者有管辖权的防汛指挥机构的防汛抢险指令的;
(二)阻碍防汛指挥机构工作人员依法执行职务的。
第三十九条 违反本办法规定取水、截水、阻水、排水,给他人造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。
第四十条 县级以上人民政府水行政主管部门的水政监察人员在依法查处水事行政案件时,应当佩带统一标志,并出示水政监察证件。
第四十一条 水行政主管部门或者其他有关行政管理部门以及水工程管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,贪污、挪用水资源费的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内,直接向人民法院起诉。当事
人逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十三条 本办法自1993年10月1日起施行。

附:湖南省人民代表大会常务委员会关于修改《湖南省水法实施办法》的决定

(1997年6月4日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八条会议通过)

决定
湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议了湖南省人民政府关于《湖南省水法实施办法修正案(草案)》的议案,按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定对《湖南省水法实施办法》作如下修改:
一、第三十三条修改为:“依照水法第四十五条的规定,有下列行为之一的,由水行政主管部门或者有关主管部门责令停止违法行为,限期清除障碍或者采取其他补救措施,可以并处10000元以下的罚款;对有关责任人员可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分:
“(一)在江河、湖泊、水库、渠道内弃置、堆放阻碍行洪、航运物体的,种植阻碍行洪的林木、高杆作物的,在航道内弃置沉船、设置碍航渔具、种植水生植物的;
“(二)未经批准在河床、河滩内修建建筑物的;
“(三)未经批准或者不按照批准的范围和作业方式在河道、航道内开采砂石、砂金的;
“(四)围垦湖泊或者擅自围垦河流的。”
二、第三十七条修改为:“违反本办法规定,不按照获准的取水许可方式、数量、地点取水的,由水行政主管部门或者其委托发放取水许可证的部门责令限期纠正违法行为,情节严重的,报县级以上人民政府批准,吊销取水许可证。
“违反本办法规定,转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其委托发放取水许可证的部门吊销取水许可证,没收非法所得。”
本决定自公布之日起施行。
《湖南省水法实施办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年6月4日
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  内容提要:证据是刑事诉讼的灵魂,是刑事法律体现其自身规律的关键,是折射一国法治状况的镜子,是人权保障和救济的主要据点。客观性和关联性是证据的内容,合法性是证据的形式,是客观性和关联性的法律保障。[1]各国纷纷禁止具有调查取证权的主体违反法定程序和权限获取证据,对非法证据的采信做出了规定,而对以非法证据为线索获取的证据则语焉不详。本文从非法证据的衍生证据内容、价值内涵、及其在我国刑事诉讼中的适用设想解析非法证据的衍生证据以完善我国的证据制度。

  
  一、 何为非法证据的衍生证据?

  (一)非法证据的衍生证据的内涵

  【案例】《叶某运输毒品案》简介:被告人叶某驾驶客车运输毒品,途中搭载梁某。梁上车后发现车后座有疑似毒品的白色粉末状物品,遂骗取叶信任,获知该物确为毒品,于是梁报案。叶很快被公安人员抓获并查获毒品。辩护意见中认为,尽管举报人梁某未办特情耳目手续,但实际充当了特情的角色。但由于梁某签名的笔录有明显的诱人犯罪的表述,与法律相抵触,不能作为证据使用。举报线索应在客观合法的情况下进行,不等同于诱骗和陷害。梁某先骗取他人信任,再获取有罪证据,刑诉法规定严禁引诱、欺骗等非法手段取得证据,因此,梁某的证言不能作为证据使用。[2]

  根据我国《刑事诉讼法》、《非法证据排除规则》的规定,毫无疑问,梁某的证言属于非法言词证据,不予采信。但是,本案中还有另外一个证据——根据某的证言查获的毒品,是否具有可采性呢?实践中还有这样的情况,公安机关非法搜查获得犯罪嫌疑人记录犯罪的笔记本,了解了犯罪工具的藏匿地点,于是由此线索找到了犯罪工具。根据我国新修改的《刑事诉讼法》第五十条和《非法证据排除规则》十四条的规定,上述案例中笔记本为非法证据理所当然不予采信。但是,以笔记本为线索获取的犯罪工具是否能采信呢?

  司法实践中,类似案例不胜枚举。纵观这类例子,我们可以发现一个共性:这类案件中最开始是用非法手段获得了证据,然后又以非法手段获得的证据为线索合法的获取了其他证据。可以看出,这里的其他证据是非法证据衍生出的证据。由此可以下个定义,非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索发现并采集的证据,其特点在于它的获取途径是以非法证据为线索采集。这类证据与采用非法搜查、扣押等方式取得的证据相比较,其不同点在于非法搜查、扣押取得的证据其收集程序本身是违法的,而这类证据收集程序本身是合法的,只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。清楚了何为非法证据的衍生证据,那么回到前面提出的问题,非法证据的衍生证据是否具有可采性呢?非法证据的衍生证据研究在国外先行,称之为“毒树之果”理论,我们可以实行“拿来主义”,根据我国国情完善法律制度中非法证据的衍生证据的规制。

  (二)“毒树之果”理论及其例外

  不同的诉讼价值理念、不同的法治文化传统国家对非法证据衍生证据的认定不一样。美国的诉讼价值理念中程序正义是重中之重。在审判中,非法证据的衍生证据的适用美国遵循了程序正义的要求。1920年,在Silverthorne Lumber Co. v. U. S.一案的判决中,美国联邦最高法院首次提出了“毒树之果”理论。在这一案件中,最高法院认为非法获取的证据不能被用作继续得到其他证据的目的,这就是“毒树之果”规则的基本含义。[3]

  “毒树之果”原则认为,所有通过宪法性侵权行为获取的证据,不论是直接所得,还是间接获取,由于受到这种违宪行为的影响或“污染”,因此都相当于“毒树结出的果实”。警察以强迫嫌疑人自证其罪的手段所得到的供述固然不具有可采性,他们从根据供述提供的信息中所获取的证据,作为非法供述的衍生证据,也不具有可采性。

  但随着时代的发展,越来越多的人意识到,如果我们一味的强调对这种“毒树之果”的绝对排除,那事实上,我们是以牺牲社会公众的利益来保全极少数犯罪嫌疑人的“权利”。于是,美国联邦最高法院在对不同的利益进行合理的权衡后,又为“毒树之果规则”确定了几项重要的例外:“微弱联系的例外”;“独立来源的例外”;“不可避免的发现”。[4]

  1.“微弱联系的例外”

  所谓“微弱联系的例外”,又被称为“污染消除”(purged taint)的例外。如果违反宪法的行为与某一证据之间的联系极其微弱,以至于违宪行为对该证据的“污染”已经基本上被消除殆尽,那么,该证据尽管为“毒树之果”,却仍可以被采纳为证据。美国联邦最高法院认为,法官在适用这一例外时需要考虑三方面的因素:一是违宪行为的发生与派生证据的获取所间隔的时间;二是在违宪行为与派生证据之间介入的其他情况;三是违宪行为的目的及其恶劣程度。在最初的违宪行为与最终的证据之间介入一些外部的因素,这是“污染”得以消除或者因果关系得以减弱的原因。这一规则的关键是:介入的外部因素是否消散了或者足以否定了当初警察的先行非法行为。这是法院基于个案而做出的自由裁量。换言之,先行污点是否已经被充分消除是一个主观的判断,它可能会因法官而异,并没有一个简明的规则或简单的答案。

  2.“独立来源的例外”

  所谓“独立来源的例外”,是指警察最初通过非法程序发现了某一证据,但并没有立即将其获取,而是随后通过与原先的非法行为毫无关系的活动,最终以合法的方式获取了该证据。在这种情况下,该证据不被视为受到最初非法行为“污染”的证据,因而具有可采性。当然,检察官要想使法官适用这一例外,就必须提出证据证明该证据最终是通过某一独立和合法的来源而获得的,该来源与原先的非法手段并没有关系。适用“独立来源”例外实际上也是为了在犯罪控制与纯粹的正当程序之间寻找妥当的平衡点。在独立来源的例外与微弱联系的例外之间存在区别。根据独立来源的例外,证据是从一个与非法搜查、扣押无关的来源收集的。因此,虽然证据可能被认为不可信,但由于不牵涉非法行为,它是可以采纳的。与此相对照,根据微弱联系的例外,证据是作为非法行为的结果而搜集的,但介入的外部因素抹去了先行非法行为的污点。实际上,介入的外部因素净化了证据中的先行非法行为。

  3.“不可避免的发现”

  美国联邦最高法院在尼克斯诉威廉斯案(Nix v. Willams)中认为,如果通过与违法行为无关的合法调查途径必然会发现这类证据,那么“毒树之果”原则并不禁止违反宪法获得的证据的可采性。在默里案(Murray v. U. S.)(1988)的裁决中,美国联邦最高法院指出,“不可避免的发现”的例外实际上是从“独立来源”例外推断出来的。因为有污点的证据只要实际上是通过独立来源发现的,就具有可采性。而所谓的“不可避免地或必然被发现”,其存在的前提之一就是有另一个行为或肯定会有另一个行为(虽未实际发生)会导致证据被发现。

  二、非法证据的衍生证据的价值内涵

  (一)非法证据的衍生证据在诉讼法上的价值

  “法是善良和正义的艺术。”法律最重要的价值在于实现正义。[5]正义分为程序正义和实体正义。程序正义的实现维护了法律的尊严,实体正义的实现使人们最终相信自己的权利会得到保障。但是,程序正义和实体正义会有价值冲突,实践中存在保障了程序正义损害了实体正义,实体正义获得了保障程序正义受到损害的情形。在程序正义和实体正义中如何找到最合适的“黄金分割点”成为摆在各国面前的难题。证据是呈现法律事实的灵魂,是诉讼中不可或缺的内核。证据的目的是对案件的客观事实进行论证以达到法律对事实的承认,实现案件裁判的公平正义。因此,证据的合理采信是取得实体正义和程序正义之间“黄金分割点”的切割刀。

  证据的采信不仅要考虑证据的客观真实,还要考虑证据的取得方式是否合法,若是单单只注重证据对于案件客观事实的论证意义,对取得证据的方式是否合法置若罔闻,那么获取证据的手段必定五花八门,以侵害公民权利的方式采集证据的手段必定会出现。因此,各国纷纷确立非法证据排除规则以保障程序正义的实现,我国亦然。非法证据的衍生证据规制是非法证据排除规则的延伸,但是我国对于这类证据是否采信语焉不详。非法证据的衍生证据在证据制度中应该具有非常重要的位置,没有这方面的规定,证据制度将残缺不全。非法证据的衍生证据本身特点是它的收集程序本身是合法的,只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。由这种证据的产生特点可以看出它不具有强“污染性”,对案件客观事实的证明具有非常重要的现实意义,若在案件中采信,对于实体正义的实现具有强大的保障力。

  (二)非法证据的衍生证据对人权的保护

  “人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”—L.亨金。国家制度可以是各国有别,人的权利则是普遍并超越国界的。[6]对于公民权利的保障已经扩展为人权范畴。在各领域的人权保障中,“诉讼人权保障更主要地指个人人权(非集体人权)保障,具体而言就是指诉讼参与人的权利保障。”[7]在诉讼人权中,诉讼参与人——被告人、被害人的权利保障处于同等的地位。刑讯逼供、非法取证等现象,使得犯罪嫌疑人在刑事诉讼中处于非常不利的地位。因此,对犯罪嫌疑人的人权保障适用非法证据排除规则是必要的措施。但是,仅仅考虑犯罪嫌疑人的权利保障也不合时宜,被害人的保护也是必须。在对非法证据进行排除后,又对非法证据的衍生证据进行绝对的排除则很可能使某些犯罪人逃避法律的惩罚,这对被害人的权利是一种巨大的伤害。

  价值冲突是法存在的前提条件,法的功能就在于最大限度地防止在价值冲突中的价值丧失与耗损。立法者无论在惩罚犯罪与保障人权中做出何种选择都不可避免地要付出不愉快的代价。违反法定程序、通过非法手段获取证据是违背近现代法治国家的政治理论的,是对公民个人权利的一种非法侵犯。然而,不可否认的是,许多以非法证据为线索取得的证据即非法证据的衍生证据其本身是反映真实情况的,甚至可能成为证明犯罪事实最为直接和关键的证据,采用则可能顺利追究犯罪、平息民愤、维护秩序,排除则可能放纵犯罪、极大的打击民众对正义和法律的期望,甚至使国家在政治上遭到损失。1926年美国知名法官卡多佐(Cardozo)在纽约州任最高法院法官时卡多佐认为:“证据不得任意排除,否则岂不是因警察的一时疏忽,而让罪犯逍遥法外。”[8] “证据是个‘无辜者’”。[9]我们不能在证据的采信中产生一个谬误——以非法证据排除的名义断送非法证据衍生证据合法收集的可能性。否则,我们就是以牺牲社会公众的利益来保全极少数犯罪嫌疑人的“权利”。

  三、非法证据的衍生证据在我国法律制度中的不足

  在我国,宪法对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定。例如,《宪法》第33条指出:“国家尊重和保障人权。”第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”等等。与宪法相适应,新修改的刑诉法第五十四条也对非法收集的证据做出了规定。可以看出,在我国立法上对非法证据的处理占了一席之地,但是对于非法证据的衍生证据如何处理并未提及。

国家安全监管总局关于印发非煤矿山危险化学品烟花爆竹冶金等行业领域“打非治违”专项行动工作方案的通知

国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于印发非煤矿山危险化学品烟花爆竹冶金等行业领域“打非治违”专项行动工作方案的通知

安监总办〔2012〕64号



各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局,有关中央企业:

为认真贯彻落实国务院召开的全国集中开展安全生产领域“打非治违”专项行动电视电话会议和《国务院办公厅关于集中开展安全生产领域“打非治违”专项行动的通知》(国办发明电〔2012〕10号)精神,国家安全监管总局制定了非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹、冶金等行业领域“打非治违”专项行动工作方案(见附件),现印发给你们,请认真贯彻落实。

附件:1.非煤矿山领域“打非治违”专项行动工作方案
http://www.chinasafety.gov.cn/newpage/Contents/Channel_6288/2012/0505/169916/content_169916.htm
2.危险化学品领域和烟花爆竹行业“打非治违”专项行动工作方案
http://www.chinasafety.gov.cn/newpage/Contents/Channel_6288/2012/0505/169916/content_169916.htm
3.冶金行业“打非治违”专项行动工作方案
http://www.chinasafety.gov.cn/newpage/Contents/Channel_6288/2012/0505/169916/content_169916.htm


国家安全生产监督管理总局

二〇一二年五月四日