摘要： 学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。电子证据具有易变性、表现形式的多样性、对电子设备和系统环境的依赖性等特征。电子证据属于证据的一种。运用检验法、鉴定法和对比法从证据的关联性、真实性、合法性审查电子证据。电子证据的法庭举证应采取多种方式。
关键词： 电子证据 证据属性 证据审查 法庭示证
学界对于电子证据的讨论由来已久，但是随着2012 年通过的新刑事诉讼法正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在刑事诉讼中取得了合法地位。由此，应当以立法为基础对电子证据进行研究，尤其是对其在诉讼中如何运用，有必要深入探讨。
一、电子证据及其特点
新刑事诉讼法第48 条第2 款规定，证据包括“视听资料、电子数据”。所谓“电子数据”即电子形式的数据信息，所强调的是记录数据的方式而非内容。而根据美国1999 年7 月通过的《统一电子交易法》以及印度2000 年通过的《信息技术法》等法律的相关定义，电子形式包括系列电子、数字、电磁、光信号或具有类似性能的存在形式。电子数据信息根据其所承载信息类型，分为模拟数据信息和数字数据信息，前者所使用的是连续型信号，后者所使用的是离散型信号。虽然二者所依赖的技术有所区别，但都以近现代电子技术为依托，具有抽象性，不能为人所直接感知，不仅必须借助一定的介质或设备生成、发送、接收、存储，而且必须以一定媒介所展示、为人所识别和认知。因此，以电子数据为基础的各种存在形式可以统称为电子证据。电子数据是各类电子证据的本质，是各种外在表现形式的内在属性和共同特征。与传统的证据相比较，电子证据具有以下显著特点：
1、高科技性。电子证据是以计算机技术、存储技术、通信技术、网络技术等高科技为基础。
2、无形性。一切交由计算机处理的信息都必须转换为二进制的机器语言才能被计算机读懂，即无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息， 都必须经过数字化的过程，因此我们所谓的电子证据其实质上是看不见摸不着，具有无形性。
3、多样性。和普通的物证、书证的单一性相比，电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编译的，因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。
4、客观真实性。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。
5、易被破坏性。对于电子证据来说，不论是数字形式还是模拟形式， 由于它是保存在可擦写的数据记录介质上，如磁带、磁盘、可擦写光盘等等，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外来的破坏，如监听、窃听、截取、篡改、删除等等，并很容易因为使用中的误操作而被破坏。
二、电子证据的收集
网络犯罪给各国的社会秩序造成了严重的破坏，各国都在采取措施积极应对，在实体法上增加新的罪名，在程序法上针对此类犯罪制定相应的调查措施，例如电子证据的保护、搜查扣押、实时收集等措施。有些电子证据的收集措施是传统调查方式无法取代的。
（一） 电子证据刑事调查的基本特征
分散在网络和若干计算机系统的电子证据，使得传统的侦查措施已不能有效地对电子证据收集。在用传统的搜查扣押措施收集某处计算机上的信息时，一旦其他犯罪嫌疑人得知消息，电子计算机信息系统中的电子证据很可能被迅速删除、转移。电子证据刑事调查应具有针对性、快速性和实效性。在网络犯罪过程中，涉案计算机数据是犯罪过程中留下的痕迹或结果，它们有着共同的特点:
第一，保持证据的完整性比较困难。电子证据因为容易遭到人为的破坏或因经营的需要而遭修改、删除或破坏。
第二，电子证据可能分布在较多的计算机、网络系统中，迅速地收集全部的电子证据非常困难。传统的搜查扣押已不再适合。
所以，有必要制定相应的规定来确保计算机数据的管理人或其他人在依法向有关的机关提供协助期间保守秘密。我国《刑事诉讼法》没有电子证据收集的具体规定，只是对传统证据的调查作了一系列规定，如证据收集的法定主体，有关单位和个人的协助义务，搜查、扣押等侦查措施，尤其是规定了侦查中专门人员的适用制度， 1996 年《刑事诉讼法》第一百零一条规定，“在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查”。在《刑事诉讼法》外，我国其他的一些法律规范对电子证据的调查做了相关的规定，主要有《互联网信息服务管理办法》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》等，以上行政法规或者规章规定的保护计算机数据的措施，在规范管理网络服务者的同时使其为行政执法或刑事侦查提供协助。网络服务者可以作为保存电子证据的法定义务承担者。包括网络信息服务提供者( ICP) 和网络连接服务提供者( ISP) 。前者主要是指从事新闻出版以及电子公告栏等服务项目的互联网信息服提供者，有义务记录保存以提供或系统发布的信息内容及其发布时间，互联网地址或者域名等内容数据或往来信息。后者有义务记录和保存上网用户的上网时间、账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息，并在国家有关机关查询时予以提供。电子证据本质上属于数字化的电磁形式的证据，收集电子证据比收集传统证据更为复杂、更为困难。收集电子证据的重要性和复杂性推动了电子证据相关调查措施的发展。许多国家设立了截取实时传输电子证据的措施，搜查、扣押电子证据时允许警方使用多种高新技术设备，并设置与电子证据相适应的调查措施，这些措施应当根据电子证据及其应用环境的技术特征来设立，同时考虑到技术的水平。
（二） 电子证据的收集与人权保障
现代科技的发展使得人们习惯于将所有的资料和文件存储于计算机中，网络给人们的生活带来方便，网络上来往和交流已成为人们的习惯。但是，个人数据与个人隐私又是息息相关的，电子证据在收集涉案证据的同时往往会涉及一些与案件无关的文件和资料，极有可能会构成对材料所有人隐私权的侵害。
打击犯罪和保障人权是各国刑事诉讼共同面临的任务，现在各国的刑事诉讼不可能只追求一方面。大的方向是在保障人权的前提下尽可能地打击犯罪，当然个案中也会有调整。对数据保护措施是否施以必要的限制，反映了一个国家人权保障的状况。
电子证据刑事调查措施应当在打击犯罪和保障人权方面实现平衡。《关于网络犯罪的公约》第15 条规定了调查措施的适用条件和权力保障要求，缔约方应当在本国法律中规定有关的措施，以便在法律的有效执行和人权保障方面实现平衡，而且相关权利和程序的建立和实施应体现相称性原则。我国以前的有关规定对人权保护考虑得不多，没有限制网络服务提供者对个人数据的记录保存，反而因为应当保存有关信息的法律规定，为其收集网络用户的个人数据提供了法律上的借口。我们不可能为了实现收集电子证据置人权保障于不顾而赋予侦查机关过多权利。在实施针对电子证据的措施时，必须履行法定的人权保护义务，保护公民合法权利和自由，并贯彻相称性原则。
在电子证据的收集措施涉及权利保障之处，就应当将保护公民的合法权利放置在重要的地位。也就是说既要设立有效收集电子证据的特殊调查措施，也要制定与之相关权利保障措施和使用条件，防止滥用电子证据调查措施给公民合法权利造成不当侵犯。我国刑事诉讼法及有关的法规中对搜查扣押的具体范围没有明确的规定，极易导致范围的任意扩大。有些针对电子证据的侦查措施可能需要在很大的范围或者在侦查刑事案件的早期适用，但这些措施必须要在刑事案件发生后适用，而且必须符合法定程序，严禁将它们作为防御犯罪的手段，更不能把它们作为监控数字网络空间中的正常社会生活的手段，不能违背司法公正性和社会公共利益，尤其是应当考虑到受电子证据调查影响的第三方权利及正当利益，尽可能避免对其产生不利的影响，若不可避免，应采取措施将这种影响降到最低限度，避免给第三方造成损害，造成第三方损害的应当进行补偿。
（三）电子证据的搜查和扣押措施
从搜查扣押电子证据的立法看，许多国家都是通过对传统搜查扣押措施的修订来逐步完善起对电子证据的搜查、扣押措施。我国《刑事诉讼法》是规定刑事侦查中搜查、扣押措施的基本法律，最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》对搜查扣押做出了具体详细的规定。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十七条规定了对电子证据收集的特别程序，计算机犯罪案件的现场勘查，应当立即停止使用，并保护计算机及相关设备。第二百一十八条规定，对于可以用作证据使用的录音、录像带、电子数据存储介质，应当记明案由、对象、内容、录取、复制的时间、地点、规格、类别、应用长度、文件格式及长度，并妥为保管。对于电子邮件的扣押，必须经县级以上公安机关负责人或检察长批准，通知有关机关或者网络服务机构将有关的电报、电子邮件检校扣押，不需要继续扣押的应立即通知邮电机关或网络服务机构。对扣押的电子证据应当妥善保管，尽量保持相关的存储计算机数据的原始性和完整性，使其出于不可访问状态或者及时从可以访问的计算机系统中移走。
交通部、国家技术监督局关于发布《海运精选矿粉及含水矿产品安全检验方法》的联合通知
交通部、国家技术监督局
交通部、国家技术监督局关于发布《海运精选矿粉及含水矿产品安全检验方法》的联合通知
交通部／国家技术监督局
19890501
(89)交运字198号
为贯彻交通部（８８）交海运字２７５号文颁发的《海运精选矿粉及含水矿产品安全管理暂行规定》，去年十二月，由国家技术监督局和交通部邀集部分口岸城市的产品质量监督检验所及航运、港埠企业在广州召开了《海运精选矿粉及含水矿产品安全检验方法》审定会，会上讨论并审定了《海运精选矿粉及含水矿产品安全检验规则》、《海运精选矿粉及含水矿产品分析试样的采取及制备方法》和《海运精选矿粉及含水矿产品平均含水率的测定方法》。现将《海运精选矿粉及含水矿产品安全检验方法》发给你们，并决定于一九八九年五月一日起施行。请组织有关人员认真学习，贯彻执行。
鉴于这是一项新的工作，各有关港航企业要与口岸城市产品质量监督检验所加强协作，密切配合，注意积累经验和发现问题，及时报告工作情况。为了使工作协调一致，兹将广州会议上提出的有关问题解释如下：
一、关于申请检验的含水矿产品范围：主要是指散装海运出口（含向国外出口和国内出口）的精选矿粉及含水矿产品（煤炭除外）。对于含水率超过８％，而粒度较大的散装矿砂或块矿，在船舶受载航行中不致由于摇摆与振动产生矿、水游离液面的，以及袋装的矿产品，可不进行检验；对国轮在国外港口承运我国外贸进口或承运第三国同类产品时，受载前亦应根据（８８）交海字２７５号通知及本通知精神，并参照国际公认的有关办法办理。
海运精选矿粉及含水矿产品的安全检验，由托运人向口岸城市产品质量监督检验所提出申请。
二、关于与其他货物同船配载、非整船运输的精选矿粉及含水矿产品是否需要申请检验问题：鉴于目前情况，应以是否影响船舶稳性及航行安全为前提，如无影响，可不申请检验，否则应申请检验；在营运中需要检验的，承运人应按（８８）交海字２７５号通知的有关规定向托运人提出建议，由托运人向口岸城市产品质量监督检验所申请检验。
三、关于整堆矿产品需分几艘船舶装运的，是一次性还是分船次申请检验的问题：为保证检验结果的正确性，应分船次申请检验，并将申请检验的货堆按船次划定范围。
四、关于国内铁水联运时，如何申请检验的问题：可由换装港通知发货人及时派人到港，向口岸城市产品质量监督检验所申请检验；或由发货人确定被委托人代为办理，检验费由被委托人向委托人结算，并酌收代理手续费用。
五、根据（８８）交海字２７５号通知及国标质发〔１９８８〕０１５号通知的有关规定，口岸城市产品质量监督检验所应签发（８８）交海字２７５号通知第一条第（１）款平均含水率的检测数据证明；对该通知第一条第（３）款货物物化性能等，待制定出具体测定方法后，再由口岸城市产品质量监督检验所出具检测数据证明。
六、精选矿粉及含水矿产品的检验取样单及检验报告格式，已由国家技术监督局委托广州市产品质量监督检验所统一设计，一俟审定，即可使用。
【章名】 海运精选矿粉及含水矿产品安全检验方法
（一）海运精选矿粉及含水矿产品安全检验规则
１ 主题内容与适用范围：
本方法规定了海运精选矿粉及含水矿产品安全检验的规则。
本方法适用于海运精选矿粉及含水矿产品安全检验时使用。
本方法亦适用下列方法使用：
精选矿粉及含水矿产品分析试样的采取及制备方法；
精选矿粉及含水矿产品平均含水率的测定方法；
精选矿粉及含水矿产品物化性能（吸湿、氧化、自燃或挥发毒性气体）的测定方法（待起草）。
２ 检验规则
２．１本方法为口岸城市产品质量监督检验所签发海运货物棗精选矿粉及含水矿产品平均含水率和物化性能证明文件的检验方法。
２．２分析试样一律按《精选矿粉及含水矿产品分析试样的采取及制备方法》进行采取、制备。
２．３称量所用分析天平不应低于三级。天平、砝码、容量器皿、测温毫伏计和热电偶等计量器具应按规定期限进行校正并保证其准确度。
２．４测定所用试剂，如无特殊说明，均指符合国家标准（ＧＢ）或部颁标准（ＨＧ、ＨＧＢ）的分析纯试剂。作为基准物应采用基准试剂。
２．５配制溶液与分析过程中所用的水，为蒸馏水或离子交换水。
２．６方法所载溶液，除注明外均为水溶液。
２．７方法中所载的液体试剂，除注明外均为该试剂的浓溶液。
２．８方法中所载非标准比例浓度溶液，系指浓试剂的体积与水的体积之比。两种固体按比例相混合，系指重量之比。
２．９方法中所载百分浓度溶液，系指１００毫升溶液中所含溶质的克数。
２．１０标定标准溶液的浓度时，应同时进行三份以上的测定，所得浓度结果的最大值和最小值的相对误差不大于０．２％时，可取其算术平均值，否则应重新进行标定。
２．１１方法中各项分析必须做全部操作的试剂空白，对测定结果进行校正。
２．１２数字修约方法：按“四舍六入五单双法”的修约规定处理。
２．１３签发海运货物棗精选矿粉及含水矿产品平均含水率的证明文件后，若货物被雨雪淋湿，则签发出的证明文件自然失效。应重新检验签证。
（二）海运精选矿粉及含水矿产品分析试样的采取及制备方法
１ 主题内容与适用范围
本方法规定了海运精选矿粉及含水矿产品安全检验时，精选矿粉及含水矿产品分析试样的采取及制备方法。
本方法适用于海运精选矿粉及含水矿产品安全检验时，精选矿粉及含水矿产品分析试样的采取及制备。
本方法遵守《海运精选矿粉及含水矿产品安全检验规则》。
２ 分析试样的采取及制备方法
２．１取样工具和制样设备
２．１．１铁铲。
２．１．２铁板。
２．１．３铁锤。
２．１．４铁镐。
２．１．５取样探子（采取袋装精选矿粉试样时用；规格见图１）。
图１ 取样探子（用外径２２ｍｍ、管壁厚１．２ｍｍ不锈钢管制造）（略）
２．１．６ 腭式破碎机。
２．１．７ 辊式破碎机。
２．１．８ 电动振筛机。
２．１．９ 样品分样器。
２．１．１０ 带盖盛样桶。
２．１．１１ 样品瓶。
２．１．１２ 磅秤。
２．１．１３ ２０毫米、１０毫米、３毫米孔径的机筛各一个。
２．２ 采样数量
２．２．１ 原矿（块矿）
商品原矿（块矿）５０吨以下，按０．１％采样，矿样量按（１）式计算：
ｍ＝０．１％×ｍ０ （１）
式中：ｍ棗矿样量，吨；
ｍ０棗矿石批量，吨。
商品原矿（块矿）５０吨以上，超过５０吨部分按０．０５％采样，矿样量按（２）式计算：
ｍ＝０．０５＋０．０５％（ｍ０－５０） （２）
式中：ｍ棗矿样量，吨；
ｍ０棗矿石批量，吨；
０．０５棗为５０×０．１％，吨。
２．２．２ 精选矿粉
矿样量按０．０１％采样，批量少于５０吨时矿样量不应少于５公斤。矿样量按（３）式计算：
ｍ＝０．０１％×ｍ０。 （３）
式中：ｍ棗矿样量，吨；
ｍ０棗矿石批量，吨。
原则上同一等级，一次供应的矿石为一批，每批为一个取样单位。每批矿石在海运装货前均应抽样检验，采样时在离表层０．３５米以下深度进行取样。
２．３．１ 散装矿堆上采样：除去堆顶及堆底的０．３５米，类似图２，每隔１米斜坡距离作横截面，以各横截面四周，按点与点相距１．５～２米布置采样点，每次等量取出符合该批矿应取的矿样量，然后合成为该批矿矿样。
２．３．２ 袋装精选矿粉堆上采样：除去堆顶及堆底的一层（袋），类似图３，每隔３层（袋）的距离作横截面，以各横截面四周，按点与点相距３袋布置采样点，用取样探子每次等量取出符合该批矿应取的矿样量，然后合成为该批矿矿样。
２．３．３ 船舶上采样：分舱布置采样点，距船舷０．３～０．５米，类似图４，前后左右沿伸布点，点与点距离为１．５～２米，每次等量取出符合该批矿应取的矿样量，然后合成为该批矿矿样。
２．４ 矿样的处理
采取的矿样应马上进行处理，不宜放置过久，以免水分挥发及物化性能改变。
２．４．１ 原矿（块矿）
将采取的矿样合并在一起，破碎至直径不大于２０毫米，在平滑无隙的铁板上，充分混匀后，由堆顶逐铲叠堆成一个圆锥体，然后将锥顶压平，以四分法将矿样缩分至约４０公斤。矿样量少于４０公斤不进行此项缩分。
取上述经过初步破碎缩分的矿样，再次破碎至矿块直径不大于１０毫米，以四分法将矿样缩分至约１０公斤。
继续将矿样破碎至矿块直径为３毫米以下，充分混匀，用样品分样器缩分出约２公斤试样。
２．４．２ 精选矿粉
对于精选矿粉，将采取的试样合并在一起，充分混合均匀后，以四分法将矿样缩分至约１０公斤（矿样量少于１０公斤不进行此项缩分），然后用样品分样器缩分出约２公斤试样。
２．５ 盛样容器和标签
２．５．１ 取缩分后约２公斤试样，等量分装于四个清洁、干燥、带磨口塞的广口瓶中，四瓶试样均用石蜡封口，附上标签。取两瓶试样交实验室分析（一瓶作测定含水率用；一瓶作测定物化性能用），其余两瓶，保存３个月，以备复验。
２．５．２ 标签上注明以下各项：
ａ．编号。
ｂ．品名、等级、产地、使用单位名称。
ｃ．批号、批量、装船批量。
ｄ．船名。
ｅ．取样、制样人姓名。
ｆ．取样、制样地点。
ｇ．取样、制样日期时间及天气。
２．６ 采样时，如果块径过大，其重量超出所取点的重量时，可击碎后再取样。
（三）海运精选矿粉及含水矿产品平均含水率的测定方法
１ 主题内容与适用范围
本方法规定了海运精选矿粉及含水矿产品安全检验时，精选矿粉及含水矿产品平均含水率的测定方法。
本方法适用于海运精选矿粉及含水矿产品安全检验时，精选矿粉及含水矿产品平均含水率的测定。
本方法遵守《海运精选矿粉及含水矿产品安全检验规则》。
２ 分析方法
２．１方法原理
水分在矿物中以两种形式存在棗吸附水分和化合水分。本方法测定的是吸附水分。这种水分能在１０５～１１０℃烘干时失去。根据质量损失即可求得试样中吸附水分的含量。
２．２仪器
２．２．１控温烘箱。
２．２．２分度值≤０．０５克的称量天平。
２．２．３直径１２厘米培养皿。
２．２．４干燥器。
２．３试样
用《精选矿粉和含水矿产品分析试样的采用及制备方法》制备而得的试样，应置于密闭容器中。
２．４分析步骤
称取试样７０～１００克（称准至０．０５克），均匀地平铺于一恒重的直径１２厘米的培养皿中，在１０５～１１０℃烘干２小时，取出置于干燥器中冷却至室温，称量。重复操作，每次烘１小时，直至两次称量之差不大于０．１０克。分析时应称取三份试样进行测定，取其平均值。
２．５分析结果的计算
２．５．１平均含水率计算公式：
ｍ１－ｍ２
Ｈ２Ｏ（％）＝－－－－－－×１００
ｍ３
式中：ｍ１棗烘干前试样与培养皿之质量，克；
ｍ２棗烘干后试样与培养皿之质量，克；
ｍ３棗试样量，克。
２．５．２允许差
平行结果的相对偏差的平均值应不大于２％，否则应重新取样复验。试验结果精确到小数点后二位。
