试论公司转投资的负面效应及法律规制
王兆华 沙良永
[摘 要]对公司转投资的规制是公司法的重要任务，公司转投资有其重要意义的一面，同时也不可避免的滋生一些负面效应：资本虚增；经营者控制公司股东会为自身牟利；转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具等，加之法律的缺陷，使这些问题更趋严重，必须健全《公司法》以强化对这些负面效应的法律规制。本文简要分析了转投资限制性条款的立法缺陷及不足，以期对《公司法》的修改和完善有所帮助。
[关键词]负面效应 转投资 法律规制
引论
建立和完善现代公司制度是我国社会主义市场经济的需要，而对公司转投资的法律规制是其中的一个重要课题。“公司转投资是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。”[1] 公司转投资对分散经营风险，调整产业结构，节约交易成本和稳定经营权有着重要意义，是顺应集约化、规模化经营的经济现象，有利于控股经营,实现集团战略。但是由于欠缺完善的法律予以调整，因此公司转投资在公司的发展过程中滋生了不少的问题，“公司转投资所产生的法律问题严重阻碍了转投资行为积极功能的发挥。如何对公司转投资实施法律监控，是各国公司法要重点解决的问题” [2]。我国涉及到转投资问题的法律规范主要有《公司法》、《商业银行法》和《保险法》等，由于本文主要从公司法的角度对转投资的限制性条款进行分析和探讨，因此对《商业银行法》、《保险法》等相关条款不作探讨。
一、公司转投资的负面效应
1、资本虚增及“空洞股份”的出现
无论公司相互投资，抑或公司单向投资，都会产生虚增资本及“空洞股份”的出现。“空洞股份”的出现，必然使公司的真实股东的“真正股份”在总股份中所占比例下降，当这种“空洞股份”与其他股东的“真正股份”同样行使股东权时，真实股东的“股利分配和剩余财产分配”遭到了来自“空洞股份”的欺诈，其表决权即公司支配权亦随之稀释。同时，虚增资本不利于保护债权人利益，使债权人盲目相信公司实力而与之交易，有害于交易安全。“转投资行为导致的虚增资本，从极端而言，则公司与银行同具有制造货币之功能，使债权人误认为公司资本雄厚,妨碍交易安全；而在转投资行为导致实质性减资的情况下，债权人却可能不知道公司资产已虚化，同样不利于保护债权人的利益”[3]。
2、经营者控制公司股东会
依据现代公司法律，对外代表公司进行活动的不是少数股东而是公司经营者，那么毫无疑问代表转投资公司行使对目标组织的出资者权益归根结底亦只能是“戴着公司面具”的经营者。在公司转投资形成的经营者支配的环境下，其所带给转投资公司股东特别是少数股东的危害十分明显。
实际出资的人被从支配的地位排除掉，而没有出资的人却在支配着公司，单向投资的情形亦是如此。“在相互转投资情形下，董事、监事可能利用转投资控制本公司股东会”[4]。转投资公司一旦将一部分资产转投资于目标公司后，初始股东便失去了对该转投资部分资产的最终控制，不得对目标公司中的该部分资产行使控制权，而由转投资公司的经营者代表公司行使出资者权益。这样，一旦初始股东对目标公司失去了控制就很难防止董事、监事、经理以损害股东利益为代价来获取他们自身的利益。此外，在公司转投资情形下，经营者处于绝对的控制支配地位，极易形成无责任经营，即使其不忠、未尽管理人义务或过错造成公司损害亦不会受到任何责任的追究。
3、转投资行为形成的子公司常被母公司用来作为违法和规避法律行为的工具
在公司转投资持有被投资公司股权超过百分之五十时，即构成母子公司关系。此时，形式上两公司皆为独立主体，但实质上子公司已全部或部分丧失了自主性，其经营政策系由母公司所决定，因而子公司常常被母公司用来作为逃避税收，规避法律甚至违法犯罪的工具。这表现在：母公司把子公司看作自己的分支机构、办事处而不仅仅是公司的被控公司；母公司和子公司财产竞合，母公司从子公司中大量借款而不归还；将子公司作为本公司担保负债的工具等。
二、公司转投资负面效应的法律规制
1、公司转投资的必要限制
首先转投资对象的限制。公司转投资的对象只限于有限责任公司和股份有限公司，禁止公司充任合伙人或成为他公司之无限责任股东，日本《商法》第55条规定，公司不得为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人，并将这一规定视为对公司权利能力的限制。瑞士和我国台湾地区及我国公司法也有类似规定，与此相反，美国《标准公司法》却规定，除非公司章程另有规定，公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其它实体的发起人、合伙人、联营人或上述实体的经理。两种不同的立法体例体现了不同的立法价值取向：日本，台湾及我国大陆的规定着眼于交易安全优先，美国着眼于效率优先。
一方面，合伙事业是—种极具风险的事业，会对债权人的权利发生重大影响，另一方面，合伙事业又是一种具有极大优势的企业。法律的任务不是消灭风险而是让当事人的在风险与商机之间选择并尽可能减少风险，对于公司如何运营、如何投资，最终有决定权的是从终极意义上拥有公司的股东或反映投资者共同意志的公司章程。公司转投资合伙是公司的一个重要投资渠道和方向，如果公司股东愿承担风险，法律就不该武断地绝对禁止，应将决定权移交于最终拥有公司的股东。然而，转投资毕竟涉及到转投资公司的权利及债权人的利益，法律又不能漠然视之。因此，我国《公司法》可以规定：除非公司章程存在相反规定，公司不得充任合伙人或者其他公司之无限责任股东。
其次限制转投资数额。在参照国外公司法的规定的基础上，对双向相互持股和单向持股的比例分别做出具体规定，“相互持股不免会导致公司注册资本的重叠以及偿债能力的弱化，对维护交易安全，保护第三人利益显然都是不利的。” [5]“《公司法》一方面不应全面禁止相互持股，因为这会否定公司对外投资的法定权利；另一方面又应对公司间相互持股的比例给予必要限制，以此杜绝虚假出资、资本不实现象。”[6]对公司转投资数额的限制，应考虑到公司的多元化经营的弹性与公司股东及债权人利益保护之间的平衡；就单向转投资考虑到我国国情及不完善的市场经济体制，可借鉴我国台湾公司立法态度，即限制的比例宽严适中。这样就能既保护交易安全，又兼顾效率，以二者之间的平衡。
2、对公司转投资负面效应的积极调整
单纯地对转投资予以限制，显然不能有效解决转投资所产生的问题，因而需对转投资引起的负面效益予以积极调整。对此，德国法有专门规定，具有一定的借鉴意义。
首先公开化。阳光是最好的防腐剂，公开化的目的在于使利害关系人了解公司资本结构的真相，而不为虚增资本的假象所蒙蔽。根据德国股份公司法的规定，一企业对他企业取得越过25％的股权时，必须以书面通知该企业，而受通知的企业必须将上述受通知的持票情形，依章程所定方法公告之。[7]
其次限制股权行使。根据德国法，公司对他公司所持有的股份，其股权的行使，不得超过他公司股份总额的四分之一，但有两项例外：一是由公积金转增资本而获得的新增股份；二是公司已依规定将其在他公司的投资额通知该公司，而未从他公司获得类似通知前或通知有相互投资的事实前。在相互投资公司中，如一公司对他公司持有50％以上股份或以其他方式控制他公司经营者，他公司为子公司，子公司持有母公司的股份，其股权不能行使，此所谓股权行使之限制，包括表决权及股息分配权。美国法律亦规定，如果甲公司持有乙公司的股权过半数时，乙公司所持有甲公司股份无表决权。限制行使股权的目的在于防止经营者借相互投资控制本公司股东会，矫正公司经营者无责任经营。[8]
最后对转投资公司少数股东的一般保护。当公司转投资对少数股东的权利已经发生了实质性的损害或有损害之虞时，法律赋予少数股东的—般救济措施。对少数股东的一般救济措施多种多样，但其重点在于：(1)少数股东所享有的各种诉讼提起权；(2)强制公司或多数股东收购少数股东的股份；(3)董事对少数股东义务之承担；(4)公司多数股东对少数股东受信托义务之承担等。
3、加大对违法转投资行为的规制
“一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分。假定是规定适用该规范的条件和情况，处理是行为规则本身，制裁是规定违反该规范时所应承担的法律后果”。[9]我国《公司法》第12条对转投资作了限制，但对违反转投资限制性条款的责任却没有做出明确的规定。从法律实施的角度看，这会使本来就单薄的法律条文形同虚设，不能达到立法目的。在这个方面，我国《公司法》第12条有待完善，对于实施违法转投资行为的公司，首先应在公司立法中强化公司的民事、行政乃至刑事责任，特别是民事责任我国公司法规定较为简略，有待完善，“我国的转投资限制立法虽有其特色和优势，但是不足之处也是显而易见的，突出表现在缺乏法律后果的规定，尤其是关于民法法律责任的规定”。[10]
违法的公司转投资通常是在公司净资产为零或为负时以及越过50％净资产限额的情形下实施的，这就极易公司资产不充实，无法按期清偿债务而与债权人间产生经济纠纷，或因公司通过转投资而恶意转移财产、逃避债务、规避法律，以被投资公司的独立人格来对抗债权人，使其债权无法得到满足，进而引发经济纠纷。凡此种种都涉及到在司法实践中，如何确立各方当事人的民事法律责任，如何在相关公司的正常生产经营不受干涉和破坏的前提下，依法保护债权人的合法权益，这正是产生于我国公司转投资立法而其本身未能解决的一个重要问题。对此，有代表性的解决方案丰要有两种：第一，认为既然公司转投资违背了公司法的规定，则应认定该行为无效，强制收回公司用于转投资的资产，以清偿其所欠债务。第二，使公司债权人取得股份代位权，强制公司转让其投资股权，由债权人行使。但此两种方法均有不足之处：
第一种观点突出的缺陷主要表现在：如果以被投资公司资产偿还转投资公司债务，则无异于公司替股东还债，这在法理上是说不通的；强制收回投资也有损相关公司的合法权益，显然有失公平。
第二种观点以强制转让股权的方法清偿债务也有弊端：首先与《公司法》现行规定不符，况且如果被投资公司是有限责任公司，股东之间的充分了解和信任是公司高效顺利运营的前提，而债权人通过受让股权而以股东身份加人到有限责任公司中，往往不利于与其他股东的合作，进而会影响到公司的正常经营和运作，损害其效率。
综合考虑，在公司违法转投资而无法清偿债务场合，有关民事责任承担的法律条款可设定为：第一、原则上不得执行被投资公司财产，而只能以转投资公司的投资收益，即用被投资公司到期应分得的股息、红利偿还。第二，如果被投资公司是股份有限公司，则债权人可通过受让转投资公司股份而依法代位行使股权，但必须遵守持股披露规则。第三，如果被投资公司是有限责任公司，则只能双方自愿(经被投资公司全体股东过半数同意)且不会因此干扰被投资公司生产经营活动的前提下，准予债权人通过受让股份，利用被投资公司的股份而实现债权。第四，在特定情形下，引入“刺破公司面纱”制度。按美国的判例学说，当法人独立人格被不当使用、不为诚实目的使用、维护欺诈或规避法律时，法律就将公司视为合伙组织，从而否认其独立人格。因此，如果有充分证据证明公司超过法定限额违法转投资之时，转投资公司与被投资公司主观上具有滥用公司法人形式逃避债务、规避法律以谋取非法利益的故意，客观上两个公司之间又存在着某种关联性，则可以借鉴英美法系国家“刺破公司面纱”、“公司人格否认”等原则，突破公司人格独立、责任有限而互不连带的一般规则，以被投资公司资产承担债务，从而有效规制公司违法行为，切实保障债权人的合法权益。
余论
公司转投资行为是一种非常重要的经营行为，其可能造成的社会影响也是非常广泛的，对其加以规制是理所当然的，也是非常必要的。“公司的对外投资行为既是公司的一项法定权利，又必须符合公司及有关各方对自身利益的安全需求。”[11]这是保护股东利益，防止董事、监事利用转投资控制本公司，权利滥用的需要，也是防止虚增资本、投机炒作牟取暴利和保护公司债权人的利益的需要。因此《公司法》修改应当对转投资做出完善的规定，健全这些规定为市场资源的优化配置，形成公司公平的竞争环境具有重大意义。
参考文献：
[1]俞宏雷.公司转投资的效力及其处理[J].人民司法,2003,(11).46
[2]魏振兴鲁雪公司转投资的法律问题[J].律师世界,2003,(10).15
[3][4]戴德生.公司转投资的法律问题[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,11(4).23.23
[5][6]聂庆平.完善公司立法 促进市场发展[A].郭锋.王坚.公司法修改纵横谈[C]. 北京：法律出版社,2001,121－122
广东省交通运输厅关于公路水运工程工地试验室的管理办法（试行）
广东省交通运输厅
广东省交通运输厅关于公路水运工程工地试验室的管理办法（试行）
（广东省交通运输厅2011年12月20日以粤交基〔2011〕1671号发布 自2012年2月1日起施行）
第一条 为加强对我省公路水运工程工地试验室的管理，规范工地试验检测工作行为，根据《公路水运工程试验检测管理办法》（交通部令2005第12号）有关规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 公路水运工程工地试验室是指公路水运工程建设从业单位在工程现场为质量控制和检验工作需要而设立的临时试验室，分为建设单位中心试验室、监理单位中心试验室和施工单位工地试验室。
第三条 广东省交通运输工程质量监督站和各地市交通（含公路、港口）工程质量监督站分别负责各自监督的公路水运建设项目工地试验室的监督管理工作。
省交通质监站及地市交通质监站以下统称质监机构。
第四条 需设立工地试验室的公路水运建设项目，建设单位应在招标文件、合同文件中明确工地试验室的检测能力、人员数量及资格条件、仪器设备、场地环境等相关要求。
第五条 工地试验室必须由取得《公路水运工程试验检测机构资质等级证书》（以下简称等级证书）的试验检测机构（以下简称母体检测机构）授权设立，且授权的试验检测项目和参数不得超出其等级证书核定的业务范围。母体检测机构对工地试验室的试验检测行为及检测结果承担责任。
第六条 具备设立工地试验室条件的施工、监理单位应在工程正式开工前，根据合同承诺，经授权在工程现场设立与工程内容相适应的工地试验室。
不具备设立工地试验室条件的施工、监理单位可委托取得《等级证书》和《计量认证证书》的第三方检测机构在工程现场设立与工程内容相适应的工地试验室。
建设单位如需设立工地试验室（中心试验室），可委托取得《等级证书》和《计量认证证书》的第三方检测机构设立。
第七条 工地试验室应按根据合同文件要求以及工程建设规模和性质，合理配备试验检测人员、检测项目及相应的试验仪器设备，并确保其环境条件满足检测工作要求。
第八条 工地试验室应当建立切合实际、运行有效的质量保证体系，并至少建立以下主要工作制度和管理制度：
（一）试验检测人员岗位责任制；（二）试验工作程序；（三）试验室内务、环境、安全管理制度；（四）仪器设备管理制度；（五）资料、档案管理制度；（六）母体检测机构对工地试验室的管理办法。
第九条 工地试验室的设立实行登记备案制。
第十条 工地试验室应在项目正式开工前组建完成，并由建设单位按照本办法和招标文件要求，认真进行核查，确认符合要求后，报送项目质监机构备案。
第十一条 工地试验室申请备案时，应提交以下材料：
（一）《广东省公路水运工程项目工地试验室备案登记表》（详见附件一）；（二）工地试验室设立授权书（详见附件二）；（三）母体检测机构《等级证书》及业务范围复印件。采用委托方式建立的工地试验室，需同时提供委托检测机构的《等级证书》、《计量认证证书》和委托合同复印件；（四）试验检测人员学历、职称、检测证书及聘（任）用关系证明文件（含聘用合同、社保、医保证明等）原件及复印件；（五）仪器设备检定证书复印件；（六）相关工作制度及管理制度。
第十二条 质监机构应指定专人受理工地试验室的备案申请，申报材料符合规定的，应在收到申报材料7个工作日内予以备案并出具《公路水运工程工地试验室备案通知书》（详见附件三）。
第十三条 工地试验室被授权的试验检测项目及参数或试验检测持证人员进行变更的，应当由母体试验检测机构报经建设单位同意后，向项目质监机构备案。
第十四条 工地试验室在通过备案前，可由母体检测机构或委托取得《等级证书》及《计量认证证书》的第三方检测机构进行试验检测工作，其检测频率应符合有关标准和规范要求。未经备案开展试验检测业务的，按照交通运输部《公路水运工程试验检测信用评价办法》进行信用扣分处理。
第十五条 已备案的工地试验室，应按照授权的试验检测项目和参数开展试验检测工作，超过授权业务范围的项目应送至具有相应检测能力和检测资格的母体检测机构或第三方检测机构进行检验。
工地试验室只可为本合同工程提供试验检测服务，不得对外承接试验检测任务。
第十六条 工地试验室应当严格按照现行有效的国家和行业标准、规范和规程开展试验检测工作，不受任何干扰和影响，保证试验检测数据客观、公正、准确。
第十七条 工地试验室应自觉规范报告签字程序及印章使用管理，所有试验检测报告签字人必须是持证的试验检测人员。工地试验室出具的试验检测报告应加盖工地试验室印章，印章包含的基本信息为：母体试验检测机构名称+建设项目标段名称+工地试验室。
第十八条 检测人员应接受岗前教育和培训，严守职业道德和工作程序，认真开展试验检测工作，保证试验检测数据科学、客观、公正，并对试验检测结果承担法律责任。
检测人员应当重视知识更新，加强对新规范、新标准、新技术的学习掌握，不断提高试验检测业务水平。
第十九条 工地试验室应保持试验检测人员的稳定性和连续性，如确需变动的，其更换人员的资格条件不得低于原检测人员。
第二十条 工程交工前，工地试验室不得将现场的试验检测仪器设备随意调离，确因试验检测项目结束现场不需要的仪器设备，经建设单位同意后，方可撤出现场。
第二十一条 同一个合同段的施工、监理单位不能将检测任务委托给同一家检测机构，也不得委托同一家检测机构为其提供工地试验室服务。
第二十二条 工地试验室实行授权负责人责任制。工地试验室授权负责人对工地试验室运行管理工作和试验检测活动全面负责。
母体检测机构应制定授权负责人管理制度，确保授权负责人能正常履行其职责和权利，并对其工作进行监督管理。
第二十三条 母体检测机构应定期或不定期对授权建立的工地试验室进行监督检查和业务指导，对发现的问题应及时予以纠正处理。
第二十四条 监理单位应按照施工技术规范和招标文件的要求，对所监理的施工单位工地试验室进行日常监督管理，保障工地试验检测活动规范、有序进行。
第二十五条 建设单位应对本项目所有工地试验室的设立过程进行严格把关和认真核验，施工过程应加强动态管理，确保各级质检体系正常运行，做到用检验数据指导生产和控制工程质量。
第二十六条 质监机构应建立健全工地试验室监督检查制度，对工地试验室进行定期或不定期的监督检查，及时纠正、查处违规试验检测行为，监督检查主要包括下列内容：
（一）工地试验室是否按照有关要求建立，并完善有关备案手续；
（二）有无超核准的试验检测范围开展业务；
（三）原始记录、试验检测报告的真实性、规范性和完整性；
（四）样品的管理是否符合要求；
（五）试验环境是否满足规范要求；
（六）仪器设备的运行、检定、校准情况；
（七）试验室各项管理制度的有效性及其执行情况；
（八）设备和检测人员变化是否经批准及变化后能否满足试验检测工作要求；
（九）母体检测机构对工地试验室的管理、检查是否到位；
（十）试验检测频率是否满足要求，外委试验管理及各项试验检测台帐建立是否规范；
（十一）依据职责应当监督检查的其他内容。
检查人员应根据检查情况现场填写《工地试验室监督检查记录表》（见附件四），并由工地试验室负责人签名确认。
第二十七条 质监机构对工地试验室的监督检查可采取常规抽查、专项检查等方式进行，也可结合原材料抽检等活动，对工地试验室的试验结果进行复核，以此考察工地试验室试验检测能力并检验试验数据的真实性。
有条件的情况下，可组织工地试验室开展比对试验。
第二十八条 质监机构实施监督检查时，有权采取以下措施：
（一）查阅、记录、录音、录像、照相和复制与检查相关的事项和资料；（二）进入检测机构的工作场地（包括施工现场）进行抽查；（三）发现有不符合国家有关标准、规范、规程和本办法规定的试验检测行为时，责令即时改正或限期整改。
第二十九条 监督检查结果的通报监督检查结束后，质监人员应及时将检查结果进行汇总，并向有关单位进行通报，促进项目参建各方自觉加强对工地试验室的监管。工地试验室应对监督检查所提出的问题按要求及时整改，并提交证明材料。
第三十条 质监机构应建立工地试验室及其母体检测机构、试验检测人员专用信息库，并按照《公路水运工程试验检测信用评价办法》对其从业情况进行信用评价。
第三十一条 质监机构在监督检查中发现工地试验室有违反规定行为的，应按《公路水运工程试验检测管理办法》的相关规定，予以警告、限期整改，情节严重的列入违规记录并予以公示，其母体检测机构应承担相应责任。
第三十二条 质监机构在监督检查中发现检测人员违反规定，出具虚假试验检测数据或报告的，应当给予警告，情节严重的列入违规记录并予以公示，直至注销试验检测考试合格证书。因违反规定被注销考试合格证书的检测人员2年内不得再次参加考试。
第三十三条 地市质监站及项目建设单位等发现检测机构或检测人员存在违规情况，应及时将相关情况及证明材料报送省质监站。
第三十四条 任何单位和个人有权向质监机构投诉或举报违规违纪的试验检测行为。
质监机构的监督检查活动，应当接受交通主管部门和社会公众的监督。
第三十五条 本办法自2012年2月1日起施行，原工地试验室管理文件与本办法不一致的，以本办法为准。
