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财政部


财政部关于资产评估机构脱钩改制有关政策问题的补充通知
财政部




国务院各部委、各直属机构，各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅（局）、国
有资产管理局（办公室），解放军国有资产管理局、新疆生产建设兵团国有资产管理
局，各人民团体：
1999年3月，财政部下发了《关于资产评估机构脱钩改制的通知》（财评字〔1999〕119号），对全国资产评估机构的脱钩改制工作进行了部署。为确保这项工作按时完成，现就评估机构脱钩改制中有关政策问题作以下补充通知，请结合当地实际情况认真贯彻执行。
一、脱钩改制的总体要求
资产评估机构脱钩改制是评估行业的重大改革，事关评估机构的生存与发展。有关部门及单位、评估机构及评估人员应予以高度重视，按照既坚决彻底、又认真稳妥的原则进行。财政部财产评估司统一组织领导全国评估机构的脱钩改制工作，各省级财政（国有资产管理）部门按属地原
则，负责本地区评估机构的脱钩改制工作，并必须在1999年12月31日以前完成对本地区评估机构改制方案的批复工作。凡在规定时间内未完成脱钩改制的评估机构，将取消该机构的评估资格。
各级财政（国有资产管理）部门应积极会同工商、税务、人事、社保等部门做好相应工作，确保脱钩改制工作按时完成。
二、脱钩改制的范围
参加脱钩改制的评估机构是指由财政（国有资产管理）部门认定资格、从事资产评估业务的专营评估机构。兼营评估业务的会计师事务所（包括审计事务所、财务咨询公司）的脱钩改制工作按有关规定进行。
三、员工安置问题
在员工自愿选择去留的基础上，挂靠单位和评估机构应妥善做好员工安置工作。评估机构脱钩前由挂靠单位调派到评估机构的人员，凡符合离退休条件的由挂靠单位办理离退休手续；凡不符合离退休条件、不继续留在评估机构工作的人员，由挂靠单位安排；因挂靠单位机构调整等原因
造成评估机构国家正式在编人员下岗或自谋职业的，由评估机构按照国家有关规定办理养老、医疗、失业保险，并支付相应的安置费用。除评估机构脱钩前已享受离退休待遇的人员外，原在编人员继续留在评估机构工作、且未参加养老、医疗、失业等社会保险的，在脱钩时应按照国家有关
规定办理。以上所需费用从评估机构提取的基金结余或净资产中解决。
评估机构终止或被撤销，其员工安置费用由挂靠单位解决或在评估机构财产清算中解决。
四、评估机构组织形式及改制方式
评估机构改制应依法自主选择其财产组织形式，建立由注册评估师出资设立的合伙制或有限责任制评估机构，政府部门不得指令、限定或干预。但无论是选择合伙制还是公司制，均应符合财政部财评字〔1999〕119号文件规定的设立条件，并接受《合伙企业法》或《公司法》的
调整。
为保证改制机构的持续经营，降低改制成本，对脱钩后符合设立条件的机构，应选择变更登记的形式，并承继原评估机构的权利、义务。对不符合设立条件的机构，应当终止并办理注销登记手续。
五、评估机构的合并
改制过程中的评估机构合并属于市场行为，有关部门应当积极引导，但不得干预。经省级财政（国有资产管理）部门批准，符合设立条件的评估机构可实行吸收合并，被吸收的评估机构解散，合并后存续的评估机构承继原机构评估资格；也可由2个以上的评估机构按财政部财评字〔1
999〕119号文件规定的设立条件合并设立一个新的评估机构，合并各方解散。评估机构合并时，合并各方的债权债务由存续的评估机构或新设的评估机构承继，同时合并各方的业绩可连续累加计算。
六、合伙人及出资人的规定
（一）中国注册资产评估师的年龄超过60周岁的，不得作为评估机构的合伙人或出资人，但可作为评估执业人员继续留在机构工作，其执业年龄不得超过65周岁。
（二）担任评估机构的合伙人或出资人，应符合财政部财评字〔1999〕119号文件规定的“执业满3年”的条件；考虑到注册资产评估师的现状，在此次脱钩改制中，对在评估机构工作满3年且取得中国注册资产评估师资格的人员，也可担任评估机构的合伙人或出资人。
（三）在合伙人协议或公司章程中对合伙人或出资人应当有以下限制性条款。在合伙人协议中：一是约定对超过职龄的合伙人作退伙处理；二是合伙人在职龄内死亡的，其财产可由符合合伙人法定条件的继承人继承，并成为合伙人；如继承人不符合法定条件的，评估机构应退还其依法
继承的财产份额。在公司章程中：一是规定出资人股权只能在职龄内享有，超过职龄的出资人的股权必须在公司章程范围内转让，但受让方须符合出资人的法定条件；二是出资人在职龄内死亡的，其股权可由符合出资人法定条件的继承人继承，并成为出资人；如继承人不符合出资人法定条
件的，应将出资人股权按前款规定条件依法转让并将转让收入退还其继承人。
七、过渡期问题
为积极稳妥地推行等级管理制度，坚持先脱钩改制后推行等级管理、成熟一批核准一批的原则。
（一）对原具有证券业评估资格的评估机构实行一年的过渡期，即从2000年1月1日至2000年12月31日。在此期间，原证券业评估机构可以继续执业；过渡期届满，原证券业评估资格自动失效。
（二）对计划单列市、省会城市以外的原地（市）、县（市）级评估机构，如果确有设立机构之需要，虽注册评估师人数达不到设立条件但有2名中国注册资产评估师的，在设立条件上实行一年的过渡期，即从2000年1月1日至2000年12月31日。过渡期届满，仍达不到规
定设立条件的，将取消其评估资格。



1999年7月13日



论宪法的自主性发展

[英 文 名] On Autonomous Development of Constitutional Law
[内容摘要] 宪法的现代化应当是基于宪法自治性和自足性的宪法的自主性发展，它需以消除宪法的政治化、道德化倾向，淡化意识形态色彩，避免与一般法律的混同为前提，并通过健全和完善宪法的自我发展机制来实现。宪法修改、宪法解释、宪法适用、创设宪法惯例和加强宪法学研究是推进宪法自主性发展的五条基本途径。
[关 键 词] 宪法 现代化 自主性发展 自我发展机制
[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，法学硕士，山东大学威海分校法律系教师。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号， 邮政编码：264209
[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



引言

笔者曾断言：我国宪法“已有的发展多半不是来自宪法本身及宪法实践，而是来自政治及其他法律发展后的推动作用。” 我国近代以来的现代化都是通过政府自上而下推动的，一开始就带有直接的功利性。其中，法律特别是宪法更是被当作推动社会进步和改造社会的工具。由此，形成了以制定宪法及据此建立起来的民主宪政制度为手段推进现代化进程的思路。从梁启超的“君主立宪”到孙中山的“五权宪法”，再到毛泽东的“新民主主义宪政”，都潜在地认同了这一理论前提。在历经戊戌变法失败、北洋政府官场失意后，晚年梁启超深感中国国民水准太低无法搞议会政治，极力批判民初“抄袭几条宪法，便是立宪；改一个年号，便算共和”的肤浅做法，转而提出“拿西洋的文明来扩充我的文明，又拿我的文明去补助西洋的文明”并“叫他化合起来成一种新文明”作为一条新的救国救民的“阳光大道”的主张。 孙中山说：“我们要想把中国弄成一个富强的国家，有什么方法可以实现呢？这个方法，就是实行五权宪法。” 在他弥留之际，留下“革命尚未成功，同志仍须努力” 的遗教，表明他的五权宪法尚未真正实行。按照“新民主主义宪政”确定的方向，1949年我国制定了起临时宪法作用的《共同纲领》，1954年、1975年、1978年、1982年分别制定了四部宪法，对1982年宪法历经1988年、1993年、1999年三次修正，目前对1982年宪法的第四次修正正在酝酿之中。但一个很显著的事实是，以宪法作为推进现代化手段的思路仍然并不奏效。时至今日，现代化依然是水中月、雾中花，宪政仍然只是一代又一代国人的梦想。

因此，我们必须理性地反思将宪法作为推进现代化的手段这一思路的有效性。总的来说，这一思路的根本症结在于：忽视了宪法本身的价值目标和发展规律，使宪法丧失了独立性和自主性。

本文拟从宪法现代化的角度，探讨宪法的自主性发展问题。


一、对宪法自主性发展的法理解析


宪法的现代化应当是建立在宪法的“自主规律性” （简称自主性）基础上的发展。宪法在社会共同体中的主导地位一经确立，即意味着社会共同体的经济、政治、文化等都要受到宪法的规制。只有建立在“自主规律性”基础之上，宪法的发展才具有实质意义。也即是说，只有拒绝迎合充当合法化或政治操纵工具的要求，并尊重自身发展规律时，宪法才成为了自身。宪法的现代化不应当仅仅被看作是推动社会进步和改造社会的工具，或者仅仅是在经济、政治、文化的发展推动下被动的“适应性”变革。

宪法的自主性来自于宪法作为法律所具有的自治性与自足性。法律具有相对于政治、宗教力量的自治性是西方法律传统的重要组成部分。“在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅是西方。” 就西方而言，法律自治的传统包括五个方面：一是独立的法律规范体系；二是独立的法律机构；三是独特的法律思维方式；四是独立的法律职业；五是独立的法学与法学教育。 基于宪法对于一般法律的优先性，笔者认为，宪法不仅应有自己独特的内在逻辑，而且还应当具有比一般法律更强的自治性。一般法律的自治性须借助于法律系统的整体运转才能实现，而宪法内在地包含了一个由制宪、修宪、行宪、护宪等环节构成并有其自身规律的、内部和谐一致的宪法运行机制。这是一个以宪法为中心的、完整的圆环体系，宪法在其中得以创制、得以实现，而无须借助“外力”。 宪法的自治性意味着宪法还必须是自足的，即宪法具有能使自身得以实现的手段。宪法的自足性应包括以下几层含义：一是具有内容健全、逻辑结构完整的宪法规范体系；二是具有独立法律地位并由法律赋予特定权力的宪法适用机构；三是对宪法行为具有独立的评价系统，即要有一套独立的价值标准；四是存在一套独特、完整、内部和谐一致的宪法理论及与此相适应的话语系统。

卢曼对法律的系统自主性的分析显然有助于加深对宪法自主性概念的理解。卢曼从系统的功能主义的角度分析了法律作为一个社会子系统的事实性的自控维持过程。在卢曼看来，如果把社会理解为一个在功能方面分化的系统，那么，就可以把法律系统设想为这个社会系统的一个功能上的子系统。而“每一个子系统相应地具有一项功能，这种制度安排要求每个子系统都具有完全的自主性，因为没有任何其他的子系统能够在功能上代替它。因此，子系统的自主性（对这个系统本身来说）不是一个期望实现的目标，而是一个命运攸关的必需具备的属性。” 同时，这些“社会的各个功能子系统始终都是一些自我指涉的（self-referential）系统：它们预先假设并且复制（reproduce）出它们自己。它们通过对它们的各个组成部分的安排布置来设立它们的这些组成部分”，“这些系统能够进行自我组织和自我调节”。 总之，卢曼的法律系统“是功能分化的、自我指涉地运作的、仅仅根据自己的代码来加工外部信息的，并且是自我再生产的。”

宪法的自主性也应当是通过宪法系统的自我组织、自我调节和自我再生产来实现的。宪法自主性的前提，是宪法被承认为具有独立的、普世的原理体系，有自身独特的发展规律。因此，宪法的自主性发展是指，在宪法学普遍原理的指导下，宪法根据自治性的要求，建立、健全自足性机制，按照自身发展规律所进行的现代化过程。宪法自主性发展需要一定的条件。总的说来，宪法自主性发展的形式条件是：（1）法律作为一个整体的自治性得以确立。（2）一套独立、健全、完整的宪法实施或适用机制已经建立。（3）已经存在一套比较成熟、内部协调且在一定时期获得公认的宪法理论，这套理论包括定型而特定的思维方式，独特的内在逻辑，对绝大多数宪法现象都能予以自洽性说明的、完整的解释体系。（4）存在一个矢志宪法研究、独立、稳定而成熟的宪法学家群体。宪法自主性发展的实质条件是：宪法必须确立以人权保障为核心的价值目标，体现权力制约的基本精神。


二、宪法自主性发展的维度：在政治、道德、法律及意识形态诸领域之间


宪法是人类文化传统中政治、道德、哲学、宗教、意识形态及关于法的观念等各种因素综合发展到一定阶段的产物。从历史的角度看，这些因素对宪法的出现都产生过影响。有的因素如宗教在宪法的形成过程中甚至起到了在现代人看来不可思议却又是决定性的作用。正如哈佛大学弗里德里希教授所论证的，宪政论“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。” 但宗教的影响主要发生在宪法形成的初期。哲学虽然对宪法的整个历史都会产生影响，但它多是间接的，比如柏拉图主张“哲学王”的统治一旦实践可能会消解宪法的功能而导向人治；任何一部宪法都建立在某种哲学基础之上，等。而基于政治、道德、意识形态及法律方面的观念却常常轻易地使宪法变得面目全非。因此，保持独立性与中立性，即划清与政治、道德、意识形态的界限，正确处置与一般法律的关系，是宪法自主性发展的重要前提。

（一）避免宪法的“非法化”倾向。

所谓宪法的“非法化”，是指不把宪法看成是法律的种种观念或倾向，其中主要有宪法的政治化、意识形态化、道德化倾向。并非只要所有论证都依附于宪法文本、都使用宪法语言，宪法的自主性就得到了保障。由于“法律之运用越来越无法不明确诉诸政策性论据、道德论证和对于诸原则的权衡”，道德代码和权力代码的内容也进入了法律代码之中。 因此，哈贝马斯指出，法律的系统自主性具有批判性价值，他的意思是说，“法律的系统自主性，是以它反思地自我导控、并且与政治和道德划清界限的能力作为基础的。” 划清与政治、道德的界限，凭借一己之力与一己之手段维持自身的独立性，是宪法自主性发展的原初意义。

1、确保政治在宪法之下，避免宪法过度政治化。

美国学者诺内特和塞尔尼克提出了社会变革的三种法律模式：压制型法、自治型法和回应型法。这三种类型既有重叠之处，又表现出发展的阶段性或连续性。诺内特和塞尔尼克将法律与政治的分离视为自治型法的主要属性之一： “法治模型的一个基本特征以及机构自治的一种保障，就是政治意志与法律裁判的分离。法律被抬到政治‘之上’；也就是说，人们认为实在法所体现的准则，是为传统或宪法程序所证实的公众认同已经消除政治论战的那些准则。因此，解释这种法律遗产的权威必须保持与权力斗争隔离和不受政治影响污染的状态。”

因此，宪法与政治的分离势所必然。诚然，与一般法律相比较，宪法确实具有较强的政治性。因为，宪法确立一个国家的基本政治架构与核心政治原则，有学者由此也把宪法称为“政治法”。 但我们必须明确，宪法不是政治本身，而只是政治的反映，是政治（或权力）运行的规则。对宪法政治性的过分强调，而导致宪法的政治化，将严重妨碍宪法的自主性和独立性，危及宪法的法律性和权威。“法律效力高于统治效力”是西方法律传统中的重要原则之一，“因为虽然通过法律秩序提供的恰当渠道，政治意志可以得以合法地表述，但政治却不得推翻法律秩序。” 伯尔曼在对“法律具有高于政治权威的至高性”这一概念进行了深入的历史性考察之后，得出结论：“虽然直到美国革命时才贡献了‘宪政’一词，但自12世纪起，所有西方国家，甚至在君主专制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治这种思想一直被广泛讲述和经常得到承认。” 可见，宪政通过使被统治者免于遭受统治者强行意志的行使来保障个人自由，但这又必须通过使政治权力服膺于法律特别是宪法来实现。因此，不仅宪法应当与政治保持应有的距离，而且还必须确保政治在宪法之下。对于那些不可避免要纳入宪法架构的政治问题，则必须经过严谨的论证，并被冠以宪法规范的形式。