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新东方败诉给我们的启示

马宁


2003年9月27日，北京市第一中级人民法院一审宣判了一起跨国诉讼案：新东方学校败诉，被判经济赔偿一千万人民币。①由于新东方与本案原告美国ETS、GMAC的纠纷已有数年之久，网上也多有评论，我仅就该案涉及的知识产权问题和给我们的启示谈一下自己的想法，供有兴趣的朋友参考。
（一） 对判决的意见
我基本同意判决对事实的认定，即新东方侵犯了原告的版权和商标权，因为新东方复制发行并出版的行为侵犯了原告的复制权等著作权利，在相关商品上使用“TOEFL"，"GRE"，"GMAT"等文字注册商标也构成侵犯商标权的行为。但对于赔偿数额的计算，由于就现有资料不能得知具体的计算方法，我不知道1000万元的赔偿是如何计算出来的，相信双方肯定会就此出示大量的证据展开辩论。
（二） 我对本案的看法
首先，此件跨国诉讼案，再次反映出国外的知识产权所有人屡用不爽的知识产权策略，即先让国内侵权者培育国内市场，等时机成熟，再以诉讼的方式坐享其成，分享利润。从这一点来说，知识产权只不过是商业游戏的升级，此前的一系列事件（如微软打击盗版，国内DVD厂商被迫交纳专利使用费）早已反映出这一做法，只不过国内的有些商家没有认真领悟别人的知识产权策略，不能做到举一反三而已。本案的特殊性在于试题的版权，我们很多人以前没有意识到试题也可能存在知识产权的问题, 因为出题者大多是国家有关部门，主体的特殊性使得许多人认为试题不存在版权问题。实际上，试题完全具备版权法上的作品特征和要素——独创性及可以有形的被复制。本案提醒我们，国外的TOFEL和GRE等考试在其国内早已被商业化，其情况有别于我国，我们的教育在产业化过程中一定要注意文化的差异性，增将知识产权意识，尊重别人的知识产权，不能仅仅因为与别人达不成许可协议而作为擅自使用别人成果的理由，法律是不成人这种“逻辑”的。
其次，我国加入WTO后，跨国知识产权纠纷会日益增多，这是正常现象，是知识产权意识增强的体现。遇到此类事件，我们不能再让所谓的民族情感冲昏我们的头脑，因为这丝毫无助于解决问题，情感不能代替法律，法律的良心是证据。我们应该利用每一次机会，认真分析对手采取的策略（知识产权策略是商业策略的一部分），为我所用，这样才能够缩短与外国竞争对手的差距。
再次，遇到此类纠纷，采取主动态度。如果认为侵权的可能性较大，就应该主动先停止侵权，收回侵权品，这样法院在计算赔偿数额时很有可能考虑到这一点而减少侵权损害赔偿，更有助于双方达成庭外和解，避免自己在名誉上遭受无形的损失。新东方在这一点上做的不够明智。
（三） 题外话
我们不能完全以诉讼成败论英雄，诉讼只是一种手段，可能意欲达到法律以外的目的，毕竟诉讼也是为商业利益服务的。新东方作为我国英语培训的第一品牌（我个人认为），其地位在短期内很难撼动，并且其与原告有多年的合作经历，原告出于利益考虑，也不可能丢弃这个合作伙伴，最终结果可能是借判决达成另外的商业妥协而已，所以新东方也不必太悲观。我个人的预测是双方会在新的基础上展开新一轮的合作而不是分裂。

（作者单位：上海大学法学院；e-mail: johnson80528@yahoo.com.cn）
后记：由于时间仓促，个人观点可能不成熟，欢迎有兴趣的朋友来信指正。


全国妇联 民政部 劳动和社会保障部 建设部 国家税务总局 国家内贸局


〔1999〕19号

关于实施“巾帼社区服务工程”推动社区建设和下岗女工再就业工作的意见

各省、自治区、直辖市、计划单列市妇联，民政厅(局)，劳动(劳动和社会保障)厅(局)，建设厅(局)，地方税务局，商委、商业(贸易)厅(局)：
为了贯彻党的十五大和十五届四中全会精神，落实《中国妇女发展纲要》和中国妇女八大提出的“巾帼创新业”号召，适应市场经济条件下城市建设和提高人民生活水平的需要，加快建立社会化服务体系，推动下岗女工再就业，全国妇联、民政部、劳动和社会保障部、建设部、国家税务总局、国内贸易局联合发起了以安置下岗女工、满足社区居民物质和精神生活需要为主要内容的“巾帼社区服务工程”。
现对实施“巾帼社区服务工程”提出如下意见：
一、把“巾帼社区服务工程”纳入政府社区建设的总体规划，齐抓共管，形成合力
社区服务是在改革开放中发展起来的新兴产业。随着城市建设的发展和城市管理体制的改革，社区在城市建设中的基础地位愈益显著，社区功能明显增强，群众对社区服务的要求也急剧增加。发展社区服务业对调整产业结构，拓宽就业领域，加快城市社区建设，提高城镇居民的生活水平和生活质量，都具有十分重要的意义。妇女是社区服务的主要受益者，也是社区服务的直接参与者，尤其在家庭服务领域中更具有特殊作用。全国妇联与有关部委联合发起“巾帼社区服务工程”，就是要发挥基层妇联组织的优势，更好地配合政府实施“再就业工程”，开辟社区服务新领域，推动社区服务业的发展，满足群众日益增长的物质和文化需求，促进社区建设和下岗女工再就业，为妇女儿童的生存和发展创造更有利的社会环境。“巾帼社区服务工程”的总体要求是：建立一支以妇女为主体的社区服务骨干队伍，发展一批具有较高服务质量的社区服务机构，兴办一批妇字号社区服务实体，培养一批“巾帼创业带头人”，激励更多的下岗女工进入社区服务领域再创新业。政府有关部门要重视发挥妇女和妇联组织在发展社区服务业中的重要作用，把“巾帼社区服务工程”纳入政府社区建设的总体规划，切实加强领导，摆上位置，从各自的职能出发，齐抓共管，合力推进。各级妇联组织要努力发挥联系群众的优势，积极配合政府做好组织发动妇女进入社区服务领域的工作，从本地区的实际出发，因地制宜，制定实施“巾帼社区服务工程”的规划和具体目标，采取有效措施，狠抓落实。
二、加强宣传教育，引导妇女转变择业观念，树立与市场经济相适应的现代社区服务意识
各地要有针对性地做好对下岗女工的宣传教育工作，运用新闻媒体和各种有效形式，广泛宣传国家改革大局和就业形势，宣传劳动光荣的思想和正确的择业观，宣传团结互助、扶贫济困的风尚和人人参与、人人分享的精神，宣传社区服务的发展前景和就业潜力，宣传落岗不落志、艰苦创新业的妇女先进典型，教育下岗女工以国家利益为重，理解、支持、参与改革，转变计划经济体制下形成的过份依赖国家和企业的思想，转变传统的择业观念和对服务业的偏见，认清社区服务业的发展是时代的需要，是群众的需要，懂得任何工作都没有高低贵贱之分，三百六十行，行行出状元。要引导下岗女工树立自尊、自信、自立、自强精神和与市场经济相适应的竞争意识，善于抓住机遇，根据市场需要和自身条件，在社区服务领域中寻找新岗位，再创新业绩。
社区服务是城市社区建设的重要内容。要把实施“巾帼社区服务工程”与建设生活便利、治安良好、环境优美、团结安定的文明社区结合起来，与创建文明城市、文明村镇、文明行业活动结合起来，与创建“巾帼文明示范岗”、“五好文明家庭”活动结合起来，围绕社区服务和社区建设，开展示范社区、示范岗、优秀服务员等各项优质社区服务竞赛活动，通过竞赛激发妇女参与社区服务的热情，培养社区服务先进典型，促进社区服务质量的提高和社区文明风气的形成。全国妇联将联合有关部门适时开展“巾帼社区服务工程”先进单位和先进个人的评选表彰工作。
三、积极拓展社区服务新领域，大力发展以妇女为主体的妇字号社区服务实体
根据城市发展和居民生活需要，以及家庭小型化、人口老龄化、消费多元化的发展趋势，各地要积极开拓社区服务领域，扩大再就业渠道，鼓励和引导下岗女工从事与居民生活密切相关的社区服务工作。社区服务业领域宽、容量大、用工灵活、就业便捷，可以创造许多新的就业机会。要大力发展家庭服务业，组织下岗女工开展小学生和儿童接送、婴幼儿托管、老年人生活照料、送货上门、小饭桌、餐饮、保洁、维修等各类服务，有条件的下岗女工还可以参与区街物业管理、房屋置换、法律服务、卫生保健、文化体育等工作。要注意研究和开发社区服务新领域，以满足社区建设的发展需要和群众日益增长的物质、文化需求。要鼓励用人单位优先招用下岗女工，凡适合下岗女工从事的岗位，在招工时优先招收一定数量的下岗女工。要积极组织各种资本联合和劳动联合，促进社区组织和有条件的企业联合兴办服务实体，支持扶助下岗女工从事个体经营或开办私营企业，发挥个体私营经济在社区服务业中的作用。各级妇联要大胆探索，采取自办、联办等多种方式，大力发展以妇女为主体的妇字号社区服务实体，坚持社会效益与经济效益的统一，在开拓就业门路、方便群众生活的同时，增强妇联自身的凝聚力和经济实力。
四、围绕社区服务开展职业技能培训，帮助下岗女工掌握进入社区服务领域的一技之长
各级妇联要积极配合政府，利用妇女再就业指导中心、职业介绍机构、妇女培训学校等阵地，开展多门类、多层次的职业技能培训。要充分发挥劳动和社会保障部门培训机构以及社会各方面的作用。培训内容要根据本地区发展社区服务业的需求来确定，使下岗女工掌握从事社区、家庭服务的基本技能。劳动和社会保障部门对妇联系统组织的下岗女工职业技能培训，按有关规定给予经费支持，鼓励下岗女工参加职业资格培训和职业技能鉴定，并按有关规定对考试合格者颁发职业资格证书。内贸系统的职业技能培训中心和商业学校也要面向下岗女工开展定向、分层培训，并为她们提供再就业专业技术培训服务。各地要加强社区服务再就业示范培训基地建设，推动社区服务工作走向规范化、制度化。要加大对社区服务妇女骨干力量和“巾帼创业带头人”的培训力度，努力培养一支具有较高素质的社区服务专业工作者和志愿工作者队伍，发挥她们在发展社区服务、组织互助互济活动、帮助下岗女工解困中的骨干带头作用。
五、发挥各部门优势，为下岗女工和妇联组织创办社区服务项目提供政策扶持和有效服务
有关部门要积极支持下岗女工和妇联组织参与社区服务工作，创办社区服务实体，按国家有关规定给予政策引导，财政支持和信贷保障。要认真贯彻落实《中共中央、国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》(中发〔1998〕10号)和国家税务总局、国家工商行政管理局、中国人民银行制定的具体政策。各级劳动和社会保障、民政、内贸部门要按规定做好为自谋职业的妇女和从事社区服务的下岗女工提供政策咨询、择业指导、职业培训等就业服务，并按有关规定减免相应服务费用。
各级妇联组织要在有关部门的支持下，积极发展面向下岗女工的社区再就业服务机构，努力形成信息传递、职业介绍、技能培训、政策指导、法律援助一条龙服务体系，为下岗女工提供直接有效的服务与帮助。全国妇联要加强宏观指导，总结交流经验，支持和推动各大城市做好再就业信息指导服务工作。各地要切实维护在社区服务领域就业的下岗女工的合法权益，关心她们的思想和生活，关注她们在劳动保护、生育保险、报酬平等等方面的情况，发挥民主监督作用，推动解决存在的问题。
六、深入调查研究，加强分类指导，使“巾帼社区服务工程”扎实有效，落到实处
各级妇联要发扬联系基层、联系妇女的好作风，深入社区、街道，深入下岗女工家庭，加强调查研究，了解群众的需求和疾苦，开掘社区服务潜力和再就业渠道，为做好社区服务工作提供科学依据。针对我国各地区发展不平衡的现状，各地在实施“巾帼社区服务工程”中，要特别注意坚持因地制宜、分类指导的原则，在经济欠发达、社区服务刚刚起步的地区，重点是开展便民利民服务；在经济较发达、社区服务发展较快的地区，重点是向多领域、多内容、多层次服务的方向推进；在经济发达、社区服务已发展到社会化阶段的地区，重点是推动科学规范管理，促进连锁经营，探索产业化发展道路。
各地在社区服务工作实践中已经创造了许多经验，要加强对经验的总结和推广，加强对先进典型的宣传，以点代面，推动“巾帼社区服务工程”的全面实施。全国妇联将联合有关部门适时召开“巾帼社区服务工程”经验交流会，探索进一步抓好“巾帼社区服务工程”的新途径、新方法，推动社区服务事业发展，促进社区建设和下岗女工再就业工作。
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全国妇联 民政部 劳动和社会保障部 建设部 国家税务总局 国家内贸局
1999年11月12日